湖南**有限公司诉肖才卫联营合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南**有限公司（以下简称真**公司）因与被上诉人肖**联营合同纠纷一案，不服湖南省**人民法院作出的（2013）天民初字第3230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人真**公司的委托代理人邓**、杨*，被上诉人肖**及其委托代理人聂*均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年7月6日，真**公司与肖**签订《联营合同》及《联营补充协议》，约定双方联合经营位于长沙市黄兴南路步行街南端东侧206号黄*和大楼一楼北头三间门面和二楼部分商铺，联营期限五年，自2010年8月1日起至2015年7月31日止，真**公司交纳联营保证金500000元，违约责任为：在协议有效期内，未经双方同意，任何一方无权在协议期内终止协议（法律另有规定或本协议另有约定除外），若一方发生违约，违约方必须向另一方支付违约金；如真**公司迟延10天未支付联营利润，则按照联营利润的2%交纳滞纳金，如真**公司迟延30天未支付联营利润则视为真**公司违约，肖**有权收回联营商铺，联营保证金及剩余联营费不予退还；真**公司不得无故提前终止本合同以及违反合同中所规定的条款，否则，肖**有权解除合同，联营保证金及剩余联营费不予退还。补充协议还约定了具体的联营费支付时间和金额，其中2012年7月1日真**公司向肖**支付2012年8月1日至2013年7月31日联营费409.5万元，2013年7月1日真**公司向肖**支付2013年8月1日至2014年7月31日联营费429.975万元，真**公司向肖**交纳管理费30万元／年。肖**于2010年8月4日注册成立了长沙市天心区真菲服饰店（以下简称真菲服饰店）。合同签订后，真**公司向肖**支付了保证金500000元，并按期交纳了2010年8月至2013年7月31日的联营费和管理费。受2013年上半年长沙市地铁施工的影响，经双方协商，肖**同意减免2013年3月1日至2013年6月14日的联营费，并依约向后顺延至2013年11月14日。2013年10月4日，肖**发函称考虑真**公司的经营情况，2013年6月15日至2013年9月14日继续给予免联营费，前面已交5个月联营费同意经营六个半月，经营至2014年3月31日，但要求真**公司于2013年10月15日前必须开门营业，并签订相应补充协议，否则此优惠条件不生效，并按原联营合同执行，真**公司须于2013年10月15日前支付下期联营费。2013年10月23日，真**公司发函称联营门面自2013年3月1日以来无法满足正常商业经营需要，不能正常开业。后双方就联营事项多次信函往来，但未达成一致意见，真**公司停业至今，遂酿成本案纠纷。

原审法院另认定，真**公司与肖**联营的长沙市黄兴南路步行街南端东侧206号黄*和大楼一楼北头三间门面和二楼部分商铺产权人系案外人长沙市黄*和实业有限公司（以下简称黄*和公司），黄*和公司在诉讼过程中出具了情况说明，称已事先同意肖**将门面转租给真**公司经营服装。

一审法院认为

原审法院认为：真**公司与肖**签订的《联营合同》及《联营补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对双方均具有法律约束力。《联营补充协议》对《联营合同》的部分内容进行了变更，双方达成了按年度支付固定联营费的条款，取代了原联营合同对联营费的约定，对该部分双方应当依照《联营补充协议》履行。因地铁全面围挡施工造成真**公司停业三个半月，对此，肖**已与真**公司免除了停业期间的联营费，同时，肖**基于地铁施工的后续影响，还曾提出如真**公司在2013年10月15日前开门营业则继续免除四个半月的联营费，但因真**公司未按肖**要求开门营业，因此后续免除四个半月联营费不成立。双方签订合同成立后，客观情况发生了双方在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。根据本案双方提供的证据及法院的现场勘查情况，因地铁施工造成真**公司的经营困难，真**公司已经自2013年3月起停业至今，因此强制要求真**公司继续履行联营合同势必造成门面继续空置，损失继续扩大的不良后果，故法院根据公平原则，依法确定解除双方签订的《联营合同》及《联营补充协议》，并明确真**公司应于判决送达之次日将门面腾退交还肖**，但真**公司应当承担其自动终止经营导致门面空置期间的联营费，真**公司已经交纳的保证金可用以冲抵上述部分费用。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，并经原审**委员会讨论决定，判决：一、解除真**公司与肖**于2010年7月6日签订的《联营合同》及《联营补充协议》，限真**公司于判决送达之次日腾退原真菲服饰店铺面交还肖**；二、限真**公司于判决生效之日起10日内支付肖**所欠付的联营费（联营费计算方式：自2013年11月15日起按429.975万元／年的标准据实计付至判决书送达之次日止），真**公司已交纳的保证金500000元可冲抵上述部分联营费；三、驳回真**公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24448元，由真**公司承担12224元，由肖**负担12224元。

上诉人诉称

真**公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院超范围判决。肖**在本案中没有提起反诉，原审法院判决真**公司向肖**支付款项，违反了不诉不审的原则。2、原审判决遗漏当事人。本案是联营合同纠纷，双方是以真菲服饰店名义在进行联营活动，且该服饰店的账号均是双方共管。双方联营发生纠纷时，该服饰店在诉讼过程中就注销了工商登记。双方解除联营，该服饰店就将共管账户也进行了注销。可见，本案的处理结果与该服饰店有着法律上的利害关系。根据民事诉讼法的规定，真菲服饰店应当参加本案诉讼，但一审时真菲服饰店并未参加诉讼，本案遗漏了诉讼当事人。3、原审判决错误认定《联营补充协议》效力。《联营补充协议》约定按年度支付固定联营费，根据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定，其属于保底条款，“保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。而原审法院认定该约定仍对双方具有法律约束力，与该司法解释的规定相悖。4、错误适用情势变更原则解除合同。原审认定地铁施工造成经营困难，是合同成立后，“客观情况发生了双方在订立合同时无法预见的、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化”，因此确定解除《联营合同》及《联营补充协议》，但根据双方《联营合同》第七条第2款第（3）项的约定：“遇到房屋拆迁或者国家政策等及其他不可抗力因素致使甲乙双方不可能继续履行协议，本协议自行终止”，应认定是发生了双方合同中约定的不可抗力因素，且合同已自行终止。5、保证金应予返还。双方合同履行中出现了不可抗力，2013年3月1日停止经营，合同已自行终止，且2014年3月3日双方已办理好交房手续，根据《联营合同》第五条第（二）款第（7）项的约定，肖**应予一次性全额退还该保证金。6、170余万元应予返还。合同已自行终止，而约定按年度支付固定联营费无效，真**公司已支付的1706250元联营费则理应返还。在本纠纷中，双方联营过程中均有损失的发生，但损失的清算和分担并非本案审理的范围，应由双方另行协商或者另案解决。综上，原审判决适用法律错误，遗漏当事人，且超范围判决，请求二审法院判决：1、肖**向真**公司返还保证金500000元及未发生的联营费1706250元；2、肖**承担一、二审的所有诉讼费用。

被上诉人辩称

肖**辩称：1、一审诉讼程序没有错误，肖**要求支付联营费等费用，原审法院作出的判决没有超出诉求。2、本案并未遗漏主体，真菲服饰店与本案没有利害关系。3、本案并非联营合同关系，应为租赁关系。4、地铁施工不属于国家政策的范畴，也不属于不可抗力。地铁施工时，联营费进行了相应的减免，围挡拆除后，附近商铺均开始营业，唯独真**公司没有开业，实为真**公司违约。5、真**公司在占有使用商铺的同时是否开业肖**无法控制，且要求退还联营费等是极不合理的。合同中已经就保证金及联营费等进行了约定。故请求法院驳回真**公司的上诉请求。

真**公司在二审过程中向本院提交了如下三组证据：

第一组证据：

证据一：《个体工商户设立登记申请表》。

证据二：《租赁合同》。

该组证据拟证明：1、肖**履行双方联营合同义务，以个人名义申请成立真菲服饰店作为双方联营实体开展联营活动；2、肖**履行双方联营合同的出资义务，将租赁黄*和公司的位于长沙市天心区黄兴南路206号的房屋作为真菲服饰店的经营场所。

第二组证据：

证据三：《真维斯公司向肖*卫付款总表》及付款凭证。

该组证据拟证明：自2010年7月20日至2013年7月31日止，肖**收取了真**公司联营费、管理费、保证金等共计13095000元。

第三组证据：

证据四：天心国税通（2013）795号《税务事项通知书》。

证据五：《注销工作情况表》。

证据六：《纳税人注销税务登记事项调查表》。

证据七：《关（歇）、停、并、转企业各税结算表》。

证据八：《近三年个税种税款结算报表》。

证据九：《税控收款机注销登记表》。

证据十：《注销税务登记申请审批表》。

证据十一：《工商登记资料》。

证据十二：《领取钥匙收条》。

该组证据拟证明：因地铁施工导致联营合同无法继续履行后，为防止联营损失扩大，肖**注销了真菲服饰店，并时常委托黄笑带有租赁意向的客户来黄兴南路206号商铺看房，且于2012年12月31日收回了该商铺的钥匙。

对于真**公司提交的上述证据，肖**发表了如下质证意见：从时间来看，这些证据在一审庭审之前就已经发生，不属于二审新证据。对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，肖**并没参与真**公司的经营。证据二真实性、合法性无异议，但关联性有异议，肖**只是房东。对证据三中开收条的账目没有异议，对证据真实性无异议。证据四到证据十一并不能表明双方要解除合同，真**公司想降租金，双方只是没有达成一致并没有要解除合同的意思。地铁施工期间，真**公司要求肖**采取特殊措施才注销了真菲服饰店，实则是真**公司为了避税。证据十二，因产权单位属于集体单位，需要定期消防检查，当天下午锁坏了，换了新锁之后真**公司就提出了异议。综上，肖**对上述十二份证据的真实性均无异议，对关联性均有异议。

肖**在二审过程中向本院提交了一份黄春和公司出具的《情况说明》，拟证明真**公司单方面违约，而肖**一直在继续履行，且肖**的损失一直在发生。

对于肖**提交的证据，真**公司发表了如下质证意见：对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，这份《情况说明》上的公章无法印证真实性，是否缴纳租金没有其他证据佐证，除了公章之外还应当有经办人签字。该证据在没有其他证据佐证的情况下不能达到证明目的。

本院认为

对于真**公司提交的上述证据，本院经审查认为：该三组证据均内容真实、形式合法，但与本案没有关联性，本院不予采信。

对于肖**提交的证据，本院经审查认为：该证据系案外人黄*和公司出具的证明材料，但黄*和公司并未在本案中出庭作证，无法核实该证据的真实性，且真**公司亦对证据的真实性有异议，本院不予采信。

本院二审审理查明：一、真**公司与肖**签订的《联营合同》及《联营补充协议》中均约定肖**只收取固定联营费、不承担亏损，肖**未实际参与经营管理。二、《联营合同》第七条第2款第（3）项约定：遇房屋拆迁或国家政策等及其他不可抗力因素致使甲（肖**）、乙（真**公司）双方不可能继续履行协议，本协议自行终止。三、因地铁施工封闭围挡的影响，涉案门面自2013年3月起未开业经营。2013年8月27日，真**公司向肖**发出《公函》，称：“在门面开业后至围挡结束前，真**公司请求按照店铺实际销售额的20%向肖**交付联营费和管理费。”2013年8月29日，肖**发出《复函》，其主要内容为：“真**公司在2013年2月底向肖**提交了一份文件，请求免除地铁围挡施工被迫停业3个月应支付的联营费并合同期限顺延3个月。肖**签字同意。但肖**不同意真**公司提出的‘按照店面实际销售额的20%支付联营费和管理费’的要求。《联营合同》和《联营补充协议》中已明确约定了真**公司支付固定的联营费和管理费，不应因真**公司经营状况下滑而调整双方已约定的联营费和管理费。”2013年9月27日，真**公司又发出《公函》，感谢肖**免除了真菲服饰店2013年6月15日至2013年9月14日的联营费。同时再次请求在真**公司开业后至地铁围挡施工结束前，真**公司按照店铺净利润的50%支付联营费和管理费。2013年10月4日，肖**致函真**公司，称：“一、真**公司铺面因地铁施工于2013年3月1日至2013年6月14日停业，租期向后顺延。已交联营费剩余5个月（2013年6月15日至2013年11月14日）。二、因地铁围挡施工影响，肖**充分考虑真**公司的经营情况，2013年6月15日至2013年9月14日给予免联营费，前面已交5个月联营费同意经营六个半月，经营至2014年3月31日，但要求真**公司于2013年10月15日前必须开门营业，并签订相应补充协议，否则此优惠条件不生效。三、如真**公司于2013年10月15日前不开门营业，并签订相应补充协议，肖**将按原联营合同执行，视同已到交费期，即四个月联营费已使用完，按合同约定须提前一个月交纳下一年联营费。要求真**公司于2013年10月15日前支付下期联营费，否则将采取相关措施”。真**公司回复称：“自联营门面实际停业的2013年3月1日起，即无联营利润产生，真**公司按照约定提前支付的2013年度联营费409.5万元已包含了2013年3月1日至11月14日这段时间的未实际发生的联营费1706250元。双方联营的门面自2013年3月1日以来因周边存在重大工程施工造成通道不畅、行人受阻、商业环境恶化等，无法满足真**公司正常商业经营的需要。截止本函出具日，上述妨碍及影响均尚未解除，故请肖**理解目前暂无法对联营门面正常开业”。2013年10月16日，肖**向真**公司发出《付款催告函》，要求真**公司在2013年10月25日前付清2013年11月15日至2014年10月14日的联营费和管理费。但真**公司直至本案一审诉讼终结前均未开业经营，亦一直未交纳2013年11月15日之后的联营费和管理费。四、真**公司在本案一审时提出的诉讼请求为：1、依法解除真**公司与肖**之间的《联营合同》及《联营补充协议》；2、判决肖**向真**公司返还保证金500000元及未发生之联营费1706250元，共计2206250元。本案中肖**并未提起反诉。五、本案一审判决书于2014年2月28日送达给真**公司和肖**。六、真**公司与肖**已于2014年3月3日将涉案门面腾退完毕。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、真**公司与肖**所签合同的性质；二、肖**应否返还真**公司保证金及联营费；三、本案一审是否属于超范围判决。

关于焦点一。经审查，本案中，真**公司与肖**签订的《联营合同》及《联营补充协议》中均仅约定肖**收取固定联营费，未要求肖**承担亏损，亦没有证据证明肖**参与了涉案门面的经营管理，故真**公司与肖**之间签订的合同名为联营合同实为租赁合同，双方之间建立的是租赁关系。因双方之间系租赁关系，故真**公司提出的《联营补充协议》中关于“按年度支付固定联营费”的约定属于联营合同保底条款应认定无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。真菲服饰店并非《联营合同》或者《联营补充协议》的签约当事人，且本案实质系租赁关系，肖**作为出租人、真**公司作为承租人而发生的纠纷与真菲服饰店无关，原审法院未追加真菲服饰店参与诉讼并无不当。因此，上诉人真**公司提出的本案一审遗漏诉讼主体的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于焦点二。经审查，真**公司与肖**签订的《联营合同》第七条第2款第（3）项约定：“遇房屋拆迁或国家政策等及其他不可抗力因素致使双方不可能继续履行协议，本协议自行终止”。本案中，涉案门面周边的地铁施工系分期分批进行。地铁施工全封闭围挡时，肖**已相应减免了真**公司的租金。而根据原审法院现场勘查情况，地铁全封闭围挡拆除后，涉案门面周边交通已基本恢复，周围门店也已陆续开业。因此，地铁施工并不必然导致真**公司无法继续履行合同，不属于双方所签合同中约定的不可抗力因素。且地铁施工过程中，真**公司发给肖**的多份函件中均未提出解除合同的请求，故真**公司提出的双方合同因不可抗力因素而自行终止的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。地铁施工并不构成真**公司与肖**之间合同履行的实质性阻碍，而真**公司在地铁施工开始后相当长的时间内亦均未提出解除合同的要求，由此可见，本案纠纷并非因地铁施工所导致，而是由真**公司自身经营行为所致。《联营合同》第六条第3项约定：“如真**公司迟延30天未支付联营利润则视为真**公司违约，肖**有权收回联营商铺，联营保证金及剩余联营费不予退还”。结合本案事实，肖**同意将真**公司已交纳至2013年7月31日的租金顺延至2013年11月14日。但2013年11月15日之后，真**公司一直未交纳后续租金，真**公司系单方面违约。根据双方所签合同的约定，真**公司已经交纳的保证金及租金应不予退还。故上诉人真**公司提出的要求肖**返还保证金及联营费的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三。依据本案查明的事实，真**公司交纳给肖**的费用为租金，该租金已缴纳至2013年11月14日。截至此时，真**公司与肖**之间的合同并未解除，且涉案门面仍一直处于真**公司实际占用支配之下，故真**公司应继续支付肖**自2013年11月15日至双方合同解除之间的租金。但本案中，真**公司作为一审原告仅提出了解除合同及返还款项的诉求，肖**并未在本案中提起反诉，原审法院在本案中判决真**公司支付肖**款项，违反了不告不理原则，属于超范围判决，本院予以纠正。真**公司依法应向肖**继续支付的租金，应在肖**起诉的（2013）天民初字第3436号案件中进行处理。

综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当。真**公司提出的部分上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民

初字第3230号民事判决；

二、解除湖南**有限公司与肖**签订的《联营合同》及《联营补充协议》；

三、驳回湖南**有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费24448元，二审受理费24448元，共计48896元，由湖南**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十日