肖**与福清**业公司林业承包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肖*因与被上诉人福清市*限公司林业承包合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第5918号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人肖*的委托代理人林*、黄*，被上诉人福清市*限公司的委托代理人余*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明：原告福清市*限公司于2005年12月1日向福清*坊村委会承包造林地1600亩（实为1907亩），期限自2005年12月1日至2030年12月1日。原告于2011年11月4日取得闽融集体采字（2011）71号林木采伐许可证，获准在该村000林班04大班060（060（1））小班（东至小班界、标志木，南至小班界，西至小班界，北至小班界）采伐阔叶林（巨尾桉），采伐的方式为择伐，强度为蓄积67.82%或株数67.5%，面积为295亩，数量为蓄积量1268.5立方米或株数19863根，出材量为1106.3立方米（规格材129.8立方米、非规格材976.5立方米。），期限为2011年11月4日至2011年12月31日。

原告福清市*限公司与被告肖本金双方于2011年11月22日签订《树木砍伐与销售协议》，原告将300亩巨尾桉树木的砍伐与销售承包给被告。协议约定：一、原告提供林权证、批砍相关手续，协助办理木材运输证。二、被告应严格按林业部门设计的批砍范围及砍伐方法（砍二行留一行）进行择伐，如乱砍乱伐或超范围砍伐，所造成的后果由被告负全责。三、砍伐时间：第一次砍伐时间为2011年11月21日至2011年12月31日，必须按择伐（砍二行留一行）方法完成200亩树木的砍伐任务并运出所有采伐的树木；逾期未能完成砍伐任务所造成的损失，由被告负全责。第二次砍伐时间以林业局批砍手续为准。四、付款方式：承包款合计55万元，协议签订之日，被告支付15万元给原告；2011年12月28日前再支付28万元给原告，第二次砍伐前，即以林业局批砍手续出来为准，被告支付剩余12万元给原告。

被告在协议约定的第一次砍伐时间内对上述伐区内的林木（巨尾桉）进行择伐，并于第一次砍伐时间届满前共支付给原告人民币20万元。第一次砍伐时间届满后，没有进行协议约定的第二次择伐，被告也没有再付款给原告。

原审判决认为：原告福清市*限公司与被告肖*订立的《树木砍伐与销售协议》，双方意思表示真实，内容没有违反法律规定，为有效合同。根据该合同约定，原告提供林业主管部门批准的采伐许可证，并在合同约定的第一次砍伐时间内提供获准伐区的林木让被告进行择伐，已全面履行了合同的义务；而被告在合同约定的第一次砍伐时间内对获准伐区的林木进行择伐后，只支付部分承包金，没有全面履行给付承包金的义务，属违约行为，应当继续履行给付剩余承包金的义务，并赔偿因迟延给付给原告造成的利息损失。利息按银行同期贷款利率自2011年12月28日起计付至剩余承包金全部还清为止。由于被告在合同约定的第一次砍伐时的违约行为，现原告提出的解除双方尚未履行的第二次砍伐部分的合同合理，且被告也无异议，可予以支持。原告提出的判令被告再向原告支付承包款23万元的诉讼请求，从原、被告订立的《树木砍伐与销售协议》看，原告将300亩巨尾桉树木的砍伐与销售分两批次发包给被告，总承包金为55万元，但被告只进行了第一次砍伐与销售，采伐许可证批准采伐的伐区面积为295亩，择伐强度为蓄积67.82%或株数67.5%，即实际择伐面积约为200亩，与合同约定的择伐面积相符。因此，被告应支付给原告第一次砍伐与销售的承包金应为承包金总额的三分之二，即为366666元，除已给付的20万元外，应再给付166666元。关于被告提出的出材量不足问题，此不属于合同约定的范围。虽然采伐许可证有批准采伐出材量，但其只是个限制值，即出材量不能高于限制值，否则，就可能构成滥伐。况且林业主管部门的伐区验收单上有注明“有办运输556.035”，说明不包括没有办运输证的出材量。关于被告提出的原告只提供152.16亩林地给被告砍伐问题，因为原告提供的林业主管部门批准的采伐许可证上已载明伐区的周界及面积，且伐区验收单的面积验收值也与之相符。即使被告当时只砍伐152.16亩，没有在协议约定的砍伐时间内完成200亩树木的砍伐任务并运出所有采伐的树木，所造成的损失也应由被告负全责。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决被告肖*应于本判决发生法律效力之日支付给原告福清市*限公司承包金人民币166666元及利息，利息按银行同期贷款利率自2011年12月28日起计付至还清全部承包金为止。解除原告福清市*限公司与被告肖*于2011年11月22日签订的《树木砍伐与销售协议》中尚未履行的关于第二次砍伐的合同。本案案件受理费5030元，原告福清市*限公司负担1385元，被告肖*负担3645元。

上诉人诉称

宣判后，肖*不服，向本院提起上诉。

上诉人肖*上诉称：一、被上诉人没有向上诉人提供林权证及采伐认可证致使上诉人无法明确伐区的周界，因此被上诉人没有完全履行《树木砍伐与销售协议》中约定的交付林权证及采伐认可证的义务。二、原审判决采信被上诉人单方委托的南方司法鉴定中心作出的（2013）林鉴字001号鉴定意见书是错误的，该鉴定机构不具备土地测绘资质，鉴定意见书中的鉴定意见与事实不符。三、原审判决认定有办理运输的出材量是556.035立方米，说明不包括没有办理运输证的出材量，根据《森林法》规定从林区运出的木材，必须持有林业主管部门颁发的运输证件，原审判决认定事实错误。四、原审判决没有采纳上诉人提交的福州*绘公司出具的测绘图，测绘图可以明确上诉人砍伐的林地面积为是152.16亩。综上，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人福清市*限公司答辩称：一、被上诉人已完全履行《树木砍伐与销售协议》，上诉人关于被上诉人应当向其交付林业采伐许可证原件的说法是故意曲解合同条款。上诉人陈述无法明确伐区周*的说法与事实不符。二、南方司法鉴定中心是具有林业资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见书内容客观真实应当采纳，且上诉人在一审中也未提出重新鉴定。三、上诉人引用《森林法》规定是适用法律错误。四、上诉人依据的测绘图，其测绘机构不是法定的鉴定机构，且没有测绘事项、内容、结论，测绘图不符合证据的三性原则，不应采纳。请求驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经审理查明：上诉人肖*、被上诉人*有限公司对原审判决认定的事实没有异议。根据本案现有的证据，本院对原审判决查明认定的事实全部予以确认。

本院认为

本院认为：被上诉人已于2011年11月4日办理了林业采伐许可证，上诉人以许可证一直在被上诉人处为由认定被上诉人没有履行协议义务与事实不符。上诉人陈述被上诉人单方委托的南方司法鉴定中心不具备鉴定资质，其作出的（2013）林鉴字001号鉴定意见书中的鉴定意见与事实不符，但上诉人未能提供证据予以证明，上诉人亦未申请重新鉴定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉人肖本金的上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5030元由上诉人肖*承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十八日