周某某一案一审刑事判决书

审理经过

紫阳县人民检察院以紫检公刑诉（2015）9号起诉书指控被告人周某某犯诈骗罪，于2015年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院检察员徐*出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

紫阳县人民检察院指控，周某某明知紫阳县权双公路西土门垭至双桥镇段公路改造工程政府尚未招标，其本人没有公路工程建设资质不可能取得公路改造承包权，而向刘某某编造自己已经取得了紫阳县权双公路西土门垭至双桥镇段改造工程承包权，可以给刘某某分包部分路段工程建设的虚假事实。2014年5月11日周某某假借安康市福*筑有限公司的名义，同刘某某签订虚假分包合同，以收取合同保证金为由，骗取刘某某现金50000元，汇款50000元，共计100000元，用于自家建房。刘某某因未能按期施工，2014年6月份表示放弃工程并向周某某多次催要钱款，周某某向刘某某退还现金15000元。2014年8月29日周某某得知刘某某报警后向刘某某银行卡转款50000元。2014年12月18日周某某的儿子周*某某向公安机关退交35000元。

公诉机关认为，被告人周某某虚构事实骗取他人钱款100000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人周某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实有异议，实际不是他真心想诈骗被害人的钱财，事情弄不成了，他还让被害人去他家里拿钱，如果有意诈骗被害人，他也不会让被害人去自己家里，总之，请求法庭宽大处理。

被告人周某某的辩护人当庭提出以下辩护意见，对公诉人指控被告人与他人签订了虚假的合同并收取了10万元的保证金这一事实，辩护人不提出异议，但辩护人认为不宜以犯罪追究其刑事责任：一、被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的。1、合同是用本人真名签定的，没有隐瞒本人的真实信息。

2、从他本人的身份来说他本就是做工程的，虽然没有合法的资质，但平时也确实是靠揽工程来谋生。3、无论是合同中的约定，还是双方对这笔资金的认识都认为是保证金，保证金不是佣金，也不是合同标的款，它的性质决定了被告人是不可能最终占有这笔资金的，不管工程能否做成，保证金最后都是要退还的，况且合同中也明确的约定要退还。4、收取保证金后，被告人既没有隐匿，也没有逃跑，当被告人索要时，他还将其领至自己家中。5、在对待保证金的退还问题上，被告人不赖账，一直承认退还，在公安机关对其正式调查之前已主动退还了6.5万元，余下部分虽然因家里经济困难没有及时退还，但他给刘某某明确的表明是要退还的，只是一个时间问题。二、客观上也没有真正的非法占有他人的财物。刑法意义上的占有，是指彻底取得该财物的所有权并使对方遭受财产上的损失，保证金是一种暂时的保管，只要被告人没有明确的拒绝归还，对方就不会真正遭受财产上的损失。实际控制了财物就是犯罪既遂那是盗窃罪的认定标准而不是诈骗罪的认定标准。综上，被告人的行为不具有诈骗罪的主观构成要件，客观上虽然很多地方具有诈骗罪的特征，但也没有实现非法占有他人的财物，如要坚持追究其刑事责任，就是一种典型的客观归罪，这不符合刑法的立法精神。准确的说被告人的行为应属民事欺诈，受害人刘某某可以通过民事法律途径进行权利救济，将本案上升到刑事案件是一种错误的做法，应该是不属刑事法律调整的范围。从法律严肃性、公正性角度出发，应判决被告人周某某无罪。

本院查明

经审理查明，周某某明知紫阳县权双公路西土门垭至双桥镇段公路改造工程政府尚未招标，其本人没有公路工程建设资质不可能取得公路改造承包权，而向刘某某编造自己已经取得了紫阳县权双公路西土门垭至双桥镇段改造工程承包权，可以给刘某某分包部分路段工程建设的虚假事实。2014年5月11日周某某假借安康市福*筑有限公司的名义，同刘某某签订虚假分包合同，以收取合同保证金为由，骗取刘某某现金50000元，汇款50000元，共计100000元，用于自家建房。刘某某因未能按期施工，2014年6月份表示放弃工程并向周某某多次催要钱款，周某某向刘某某退还现金15000元。2014年8月29日周某某得知刘某某报警后向刘某某银行卡转款50000元。2014年12月18日周某某的儿子周*某某向公安机关退交35000元。

上述事实，经庭审举证、质证并认证的下列证据证实：

第一组证据：书证

（1）受理登记表。证实2014年8月29日刘某某向紫阳县公安局报案，报案称通过杨*昇认识周某某，周自称承包了权河至双桥三级路改造，将其中的5千米分包给自己，并签订了分包合同，收取了自己10万元保证金，但一直未能开工，后经打听交通局对该段路工程尚未发包。周某某利用合同诈骗自己10万元。证明了案件来源。

（2）接受报案证据清单。证实2014年8月29日民警接待刘某某报案时接受刘某某提供的证据材料：报案申请一份、消费清单一份、汇款单回执一份、刘某某身份证复印件一份、刘某某同周某某短信通信单一份、刘某某和周某某签订的分包合同一份。

（3）汇款单回执复印件。证实刘某某向周某某个人账户汇款5万元的事实。

（4）短信记录单。证实刘某某和周某某2014年8月28日、29日互通短信记录：内容证实了28日18：20至23：20二人就归还欠款事宜进行对话，周某某表示“下周四给付款”；29日2：53一12：36互通短信记录：证实刘某某向周某某发去了自己的银行账号，并要求周某某半小时打款的情况。

（5）工程合同。证实2014年5月11日周某某和刘某某签订了工程分包合同，载明“将周某某总承包工程量中分包一段，全长25公里，起点：西土门垭现榆*公司城建处终点向双桥方向顺延5000米”；约定刘某某预交合同保证金50万元。2014年5月开工。

（6）公安机关办案民警出具的周某某归案情况说明。证实：2014年8月29日刘某某报案后，经公安机关前期调查，民警于2014年12月15日19时依法传唤在紫阳办事的周某某到公安局接受讯问。

（7）传唤证。证实紫阳县公安局2014年12月15日20：00一23：00传唤周某某到紫阳县公安局接受讯问的事实。

（8）2014年12月23日紫阳县招标办情况说明。证实权河至双桥三级路改造一期工程由榆*公司中标建设，二期工程尚未招标发包。

（9）2014年12月15日安康*发公司证明。证实：安*公司是具有房屋建设工程施工二级、市政公路工程总承包二级以及混凝土三级专业承包企业。福*司没有承包过资质范围外的工程，也没有委托任何人承揽企业资质范围外的工程，没有到紫阳参加权双路工程的招投标。

（10）2014年9月3日紫阳县交通局权双路三级路改造企业中标情况说明。权双路一期工程，自高桥镇街道至西土门垭，全长16.3公里，由榆*公司中标建设。二期工程，西土门垭至双桥镇街道目前没有招标实施。权双路改造没有村级公路改造项目。

（11）榆*公司权双路三级公路改造一期工程中标资料、施工合同等。证实权双三级公路改造工程，高桥镇街道至西土门垭，全长16.3公里，于2014年2月26日由榆*公司中标修建，3月10日交通局同*公司签订施工合同。

（12）紫阳县信用合作联社出具的周某某账户流水清单。证实2014年5月12日周某某账户进账5万元的事实。

（13）紫*联社出具的刘某某填制的转账汇款凭条。证实2014年5月12日刘某某向周某某汇款5万元的事实。

（14）2014年12月30日刘某某提供的其本人存折复印件。证实2014年5月12日刘某某从自己的存折中转出5万元的事实。

以上（12）、（13）、（14）书证。证实2014年5月12日刘某某从自己的存折中转款5万元到周某某账户的事实。

（15）扣押清单、现金缴款书复印件。证实2014年12月18日周某某的儿子周*某某退交赃款，向公安局赃款账户缴款35000元。

（16）发还情况以及领条复印件。证实公安局应刘某某的要求，将追缴的35000元赃款打入刘某某个人账户。

（17）周某某户籍证明。周某某，男，汉族。

（18）周某某、刘某某银行账户流水清单。证实2014年8月29日周某某向刘某某银行账户转款5万元的事实。

第二组证据：证人证言

（1）汪某某证言。证实刘某某和周某某签订合同，并向刘某某支付10万元的事实。

（2）陈某某证言。证实刘某某同周某某签订合同，并交付10万元保证金的事实。

（3）饶某某证言。证实和刘某某、杨*昇同去考察权双路并遇见周某某，周某某介绍自己拿到了公路改造工程并可以从中分包给刘某某，同时刘某某和周某某签订分包合同，并向周某某交付10万元保证金的事实。

（4）杨*昇证言。证实周某某和刘某某签订分包合同的事实，并收取刘某某10万元保证金的事实。但工程一直没做成，并要求周某某退钱的情况。

（5）陈某某证言（刘某某的姨）证实2014年5月12日因刘某某说在紫阳县交通局找了一条路需要投资向其借款，陈*借给刘某某5万元的事实。

（6）李*某言（周某某的大舅子）。证实周某某是其姐夫，杨*是自己的朋友，2013年杨*想搞点工程做，自己将杨*引见给周某某认识的事实。

（7）庞某某证言。证实：2013年底通过李*介绍认识周某某，并在周某某岚皋的度假村和周联系了修建挡墙和保坎业务。期间周某某打听紫阳有没有工程做，他就说权河到双河公路改造正在招标，并让周自己去跑一下。同时给周*只能是找中标企业分包工程。但周某某联系权双公路的具体情况他没问。庞*贵证实了向周某某介绍权双公路招标的情况，并建议周从中标企业分包工程的事实。

（8）李ⅩⅩ证言。证实权双公路一期工程是从高桥街道到西土门垭，全长16.3公里，是由榆*公司中标修建，工程没有分包。自己认识庞*，但庞*从来没有就权双路工程来联系过，周某某自己不认识。

（9）高*证言证实：榆*公司于2014年3月12日对权双路一期，即高桥镇至西土门垭16.3公里公路改造工程中标修建，工程全由榆*公司单独修建，没有分包工程。周某某和庞*均不认识。

（10）何某某的证言。证实被告周某某岚皋温泉度假村，工程最早是泸州十建，因资质问题又更换公司，拿到工程，为了感谢被告人，把工程11000平方米分包给周某某，这个工程是2013年的事情了。

第三组证据：被害人陈述

被害人刘某某陈述。证实通过杨*昇认识的周某某，后周说其承包了权双路并答应分包5千米给自己做，并同周签订了工程分包合同并向周缴款10万元，但周一直推工程没做成，后自己明确表示不做了并多次催周还款，周于2014年6月归还1.5万元，8月29日报警后周从银行打款归还5万元的事实。

第四组证据：被告人的供述与辩解

被告人周某某供述和辩解。证实自己编造虚假的承包了权双路西土门垭至双桥段公路改造工程，假借给刘某某分包5千米工程，冒用安*公司之名同刘某某签订分包合同，骗取刘某某合同保证金10万元，用于自家建房。2014年6月份被刘某某催要归还了15000元，2014年8月29日得知刘某某报警后归还了50000元，被公安机关拘留后其子替其退交了35000元。

本院认为

本院认为，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人周某某虚构事实，设置分包工程的诱饵，采用签订分包合同为手段骗取他人缴纳所谓“保证金”，从而骗取他人钱款用于自家建房，其犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人及其辩护人均辩解被告人主观上不具有非法占有他人财物的目的，经查，被告人周某某捏造事实哄骗被害人其意图就是收取被害人钱款受自己控制，其主观控制和占有的目的性十分明确，行为所直接反应的心理因素是直接故意，故被告人及其辩护人的此项辩解意见，本院不予采纳。被告人的辩护人辩解被告人客观上也没有真正的非法占有他人的财物的辩解意见，经查，被告人周某某为了使被害人更加信任顺利取得钱款，采用冒用安*公司名义同被害人签订分包合同并在合同中规定缴纳“保证金”，以此手段骗取被害人交付10万元“合同保证金”并用于自家建房，人民币因系种类物，周某某实现了实际控制即应当视为犯罪既遂，故被告人辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。被告人周某某在归案后如实供述、认罪、悔罪态度诚恳，且已退还全部赃款，故可以作为酌定从轻的量刑情节。综上，本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，综合本案全部量刑情节及被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度，决定对被告人周某某从轻处罚，并宣告缓刑。依照﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最*法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最*法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年，并处罚金2000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省*民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日