紫阳县人民检察院一案一审刑事判决书

审理经过

紫阳县人民检察院以紫检公诉刑诉（2014）33号起诉书指控被告人党某某、杨某某犯诈骗罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院检察员徐*、代检察员李*出庭支持公诉。被告人党某某及其辩护人邢某某、被告人杨某某及其辩护人张某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

紫阳县人民检察院指控，2014年5月份的一天，朱某某（在逃）、党某某、杨某某三人合谋，由朱某某负责联系购买异地电话卡，然后冒充消防队领导以承揽工程代购帐篷为名实施诈骗。2014年6月2日晚党某某、杨某某从朱某某事先联系好的李*（另案处理）手中购得归属地为安康的两张移动电话卡，号码分别为：15229152137、18329539076，杨某某提供了一张归属地为北京的电话卡，号码为：15010865179。2014年6月3日早，三人在驻马店市出租屋内，党某某用号码为15229152137电话卡通过114查询到紫阳*办公室电话，并拨通询问了段长张某某的手机号码，随后党某某联系上张某某，冒充紫阳县消防大队领导，并谎称消防队有一项工程请张某某帮忙介绍工程队做。张某某接党某某电话后信以为真，便将15229152137手机号码提供给紫阳县个体工程队老板彭某某。彭某某拨通15229152137党某某手机后，党某某谎称自己是紫阳县消防大队领导，编造消防队需要建设车库的虚假事实，要求彭某某做工程预算并承揽工程。彭某某做好预算后联系党某某，党某某又编造消防队需要购买帐篷要求彭某某代购，并向彭某某提供了虚假的“安康帐篷供应商”电话号码18329539076。杨某某冒充“安康帐篷供应商”接到彭某某电话后，谎称自己已经没做帐篷生意了，并向彭某某提供虚假“北京帐篷生产厂家”电话号码15010865179。朱某某冒充“北京帐篷生产厂家”与彭某某电话进行帐篷“交易”。当日中午彭某某按朱某某“先付款后发货”的要求，从自己的银行卡向朱某某提供的户名为“张某某”，卡*为621559020000107xxxx的银行卡中转款50000元，同时向该卡中交现金5000元，共计55000元。钱款到帐后，朱某某指使在出租屋的段**取款。段**于当日12时32分至41分在工行确山县支行ATM机取款20000元，向户名为“黄某某”的银行卡（卡*622202100113871xxxx）中转款34700元，后提现。骗得的钱款中党某某分得13000元，杨某某分得10500元，剩余的除银行扣收手续费外由朱某某、段**分得。

公诉机关认为，被告人党某某、杨某某伙同他人，采取虚构事实电话诈骗的手段，骗取被害人彭某某现金55000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。被告人党某某、杨某某同他人预谋，并各自充当不同角色积极参与诈骗，在作案中均起到主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，二被告人均属主犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

被告人党某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。

被告人党某某的辩护人当庭提出以下辩护意见，1、被告人党某某在共同犯罪中只起到次要的、辅助性的作用，应依法认定为从犯。应属从犯。首先，本案的两名被告人都是在朱某某的组织下参与了共同犯罪，另外两名负责取款的犯罪嫌疑人段**、段*也是由朱某某联系的，并且朱某某租了房子，联系购买了作案用的电话卡。其有惯犯的嫌疑，有可能最先掌握犯罪的流程，而本案两被告人都是初次参与，一切听从朱某某安排，朱某某是实质上的组织者和策划者。其次，被告人党某某虽实施了“打电话”行为，对于整个案件来说，它主要的行为目的在于取得对方信任，为其他同案犯进一步实施诈骗进行铺垫，其更多地表现了犯罪预备的特征，相对作用较小。最后，从分赃决定权和分赃比例来看，朱某某决定每人所得赃款数额，他自己得赃款两万四千余元，高于两名被告人所得赃款之和，进一步体现出朱某某在共同犯罪中的核心地位。2、被告人党某某具有自首情节。根据最*法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定：“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交待自己罪行的，应当视为自动投案。首先，本案立案侦查以后，公安机关当时掌握着手机卡和银行卡两条线索，尽管经过艰苦查证，手机卡的线索追至李*处就断了，他不知道卖给了谁，银行卡的线索获得了“张某某”和“黄某某”两个名字，也断了，取款的段**直到现在没有抓住，没有任何线索指向本案两名被告人。第二，公安机关出具的“抓获经过”表明：2014年7月14日18时许，上蔡县公安局在开展清查活动时，对驾驶无牌摩托车的杨某某、党某某进行盘查时，发现杨某某携带多部手机和电话卡，遂将两人传唤至上蔡县公安局进行讯问。辩护人要强调的是，“盘查”针对的是可疑人员，对犯罪嫌疑人只能是“抓获”。“盘查”当时，随身携带的可疑物品只能引起怀疑，公安机关并不掌握两被告人的任何具体犯罪事实。第三，对两被告人刑事拘留的时间是2014年7月16日。当时他们已被公安机关控制两天时间作为可疑人员被“盘查”，只有当犯罪嫌疑人的身份确定之后，才对他们采取了刑事拘留的强制措施。第四，本案在逃的朱某某、段**两人“在逃人员登记信息表”登记的时间是2014年7月18日，二被告人并没有上网追逃记录，说明被告人被抓获之前，所有涉案人员的身份信息公安机关也是不掌握的。综合以上情况，本案立案侦查以后，公安机关始终没有圈定两名被告人。2014年7月14日，上蔡县公安局例行清查时，由于被告人的无牌摩托车及多部手机引起公安机关怀疑，遂对其“盘查”、询问过程中，被告人主动交待了公安机关尚未掌握的其参与诈骗犯罪的情况，上蔡县公安局在控制两被告人整整一天之后，获得了被告人的认罪供述，然后通知紫阳县公安局接收被告人。此过程完全符合前述最高法院的相关规定，应当认定自动投案。归案后直至庭审，被告人党某某如实供述自己的犯罪事实，应依法认定为自首。3、被告人党某某自愿认罪，积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，有悔罪表现，又系初犯，主观恶性较小。案发后两被告人家属足额退赔了被害人的经济损失，被害人也向办案机关出具了书面的谅解意见，明确要求对被告人从轻处罚。4、对被告人党某某处以缓刑，符合罪责刑相适应的刑法原则，更能达到惩罚和教育相结合的刑法目的。综上建议对其应减轻处罚，并依法适用缓刑。

被告人杨某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。

被告人杨某某的辩护人当庭提出以下辩护意见，一、辩护人对公诉机关指控的基本事实和构成诈骗罪的罪名没有异议，但有两个足以影响量刑重要法律问题需要提请法庭注意：第一，被告人杨某某的抓获经过表明其只是因行迹可疑在接受河南当地的抢劫抢夺案的盘查中积极主动交代的此次位于安康紫阳县的诈骗犯罪，而不是根据侦查机关事前掌握的确切情况或者线索被动抓获的，应认定为自首。根据最*法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项明确规定：“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交待自己罪行的，应当视为自动投案。”被告人杨某某完全符合上述司法解释规定的情形，应当从轻、减轻处罚。第二，杨某某是在共同诈骗犯罪中起次要或者辅助作用的罪犯。1、杨某某是第一次接触此类犯罪，之前无任何不良犯罪记录。之所以起犯意是朱某某教唆引诱的。作案的五个人基本上也是朱某某召集和组织的。从案卷中显而易见，朱某某前期就已经在从事此类诈骗，而且在杨某某加入之前就已经租好了作案的出租屋，并且对作案过程和手段套路都很熟悉，能熟练运用“压门儿”“转门儿”“接门儿”等作案伎俩和所谓的行话。杨某某只是出于乖乖听命和被动服从的地位，甚至都比党某某更加被动。2、被告人杨某某在整个作案过程中只接了一次电话，而且是按照朱某某的要求机械性的说了几句话而已，相当于就是中间一个传话筒，电话内容并不涉及本案关键部分。可见第一他是生手不被安排在重要角色和重要环节上，第二他并不清楚整个诈骗链条的具体运作程序。3、从事后分赃的情况来看，被告人杨某某相对来说分的更少一些，侧面反映了他的确只起到了从犯的“次要的、辅助性”的作用，犯罪情节显然较轻。被告人杨某某在本案中系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”第三，被告人杨某某归案后能够全面如实供述自己的罪行，彻底坦白，认罪悔罪态度较好。且当庭认罪，深深忏悔，可见其已经彻底悔悟，从始至终都要改过自新。第四，本案二被告的家属已经代二被告退赔了所有赃款，并取得了被害人的谅解，根据相关司法解释也应当分别予以从轻处罚。第五，被告人杨某某系初犯，偶犯，以前未受过任何形式处罚，此次完全是受朱某某的影响才介入本案实施犯罪的，且犯罪情节较轻，社会危害性不大。第六，被告人杨某某家里生活困难，儿子尚在襁褓中。其自身法律意识淡薄，因贪图金钱而误入歧途，导致婚姻处于解体的边缘，给父母造成了极大的打击。为了社会和谐，缓解家庭矛盾，避免妻离子散的悲剧发生，本着刑法宽严相济的原则以及适应刑法轻刑化的趋势，恳请充分考虑缓刑的辩护意见。

本院查明

经审理查明，2014年5月份的一天，朱某某（在逃）、党某某、杨某某三人合谋，由朱某某负责联系购买异地电话卡，然后冒充消防队领导以承揽工程代购帐篷为名实施诈骗。2014年6月2日晚党某某、杨某某从朱某某事先联系好的李*（另案处理）手中购得归属地为安康的两张移动电话卡，号码分别为：15229152137、18329539076，杨某某提供了一张归属地为北京的电话卡，号码为：15010865179。2014年6月3日早，三人在驻马店市出租屋内，党某某用号码为15229152137电话卡通过114查询到紫阳*办公室电话，并拨通询问了段长张某某的手机号码，随后党某某联系上张某某，冒充紫阳县消防大队领导，并谎称消防队有一项工程请张某某帮忙介绍工程队做。张某某接党某某电话后信以为真，便将15229152137手机号码提供给紫阳县个体工程队老板彭某某。彭某某拨通15229152137党某某手机后，党某某谎称自己是紫阳县消防大队领导，编造消防队需要建设车库的虚假事实，要求彭某某做工程预算并承揽工程。彭某某做好预算后联系党某某，党某某又编造消防队需要购买帐篷要求彭某某代购，并向彭某某提供了虚假的“安康帐篷供应商”电话号码18329539076。杨某某冒充“安康帐篷供应商”接到彭某某电话后，谎称自己已经没做帐篷生意了，并向彭某某提供虚假“北京帐篷生产厂家”电话号码15010865179。朱某某冒充“北京帐篷生产厂家”与彭某某电话进行帐篷“交易”。当日中午彭某某按朱某某“先付款后发货”的要求，从自己的银行卡向朱某某提供的户名为“张某某”，卡号为6215590200001070929的银行卡中转款50000元，同时向该卡中交现金5000元，共计55000元。钱款到帐后，朱某某指使在出租屋的段**取款。段**于当日12时32分至41分在工行确山县支行ATM机取款20000元，向户名为“黄某某”的银行卡（卡号6222021001138718140）中转款34700元，后提现。骗得的钱款中党某某分得13000元，杨某某分得10500元，剩余的除银行扣收手续费外由朱某某、段**分得。

另查明，2014年9月3日，被告人党某某和杨某某的家人退赔被害人彭某某人民币55000元，获得被害人彭某某的谅解并出具谅解书。

上述事实，经庭审举证、质证并认证的下列证据证实：

一、证实案件来源以及被告人到案的证据

1、书证：

（1）受理案件登记表。2014年6月3日15：03分，被害人彭某某向县公安局城关刑警队报案：一朋友介绍，联系紫*警中队队长，做一项工程，武警中队称需要代购帐篷并需提前垫付费用，于是向对方打款5.5万元，后发现武警中队队长是假的，遂报案。

（2）抓捕经过。2014年6月3日案发后，公安通过技术手段，确定了朱某某、党某某、杨某某、段*有重大嫌疑，并通过和河南驻马店市公安局技侦侦控。2014年7月14日18时许*某某、党某某被驻马店市上蔡县公安局民警在盘查时控制。2014年7月15日17时许驻马店市公安局通知了紫阳县公安局，7月15日18时许，上蔡县公安局将杨某某、党某某移交紫阳县公安局民警。证明了杨某某、党某某被抓获的过程，证实了二人的到案经过。

二、证实被告人使用的归属地为安康的电话卡的来源证据

1、证人证言及辨认笔录

（1）李*的证言以及辨认笔录。证实朱某某、党某某、杨某某向其要求购买安康归属地的移动电话卡，李*通过网站，从安康购得两张移动电话卡，并于2014年6月2日晚出售给党某某、杨某某的事实。

（2）储某某的证言。证实2014年5月26日、27日应网名“我来买手机卡”要求办理了两张安康移动电话卡，邮寄给了周口市周某某的事实。

（3）朱某某的证言。证实她丈夫储某某在她们的淘宝店看到了要两张安康移动手机卡和留言信息，要求要不同号段的，她们经营手机店代买移动手机卡。并给她老公发来了一个身份证信息和收件人信息、寄件人信息。她老公把信息发到她手机上，她就通过韵达快递发货了，她发货时用手机拍摄了那两张卡的发货单，上面有两张卡的号码。后来公安民警电话询问她这件事后，她又将她们淘宝网站购买人留言给拍摄了，并向她们提供。收货地址：周某某，电话1346000xxxx，河南省周口市川汇区邦杰路鑫宇小区门房即可；寄件信息：苏先生，始发城市安康，联系电话1315678xxxx。身份证她记不住了，打印出来后给移动公司了。

2、书证

（1）韵*公司快递单。此书证与储某某、朱某某证实情况一致。证实通过韵达快递邮寄给周某某安康移动电话卡的事实。

（2）胡*手机拍摄的快递单以及淘宝信息打印件。证实储某某、朱某某夫妇在自家的淘宝店向向河南周口市川汇区邦杰路鑫宇小区周某某出售手机卡的事实。

（3）照片。记录了公安民警从朱某某手机中提取证据的经过。证明了朱某某提供的证据的来源。

三、证实被告人寻找作案对象以及同被害人通话实施诈骗的证据

1、证人证言

（1）王某某的证言。证实向所谓消防队的人提供段长张某某电话的事实。

（2）张某某的证言。证实自称消防队的人电话联系自己，说请其给帮忙找个小工程队做工程，张某某将对方电话给了彭某某，让彭某某给消防队人联系的事实。后来遇到彭某某，彭某某告诉其是骗人的。

2、被害人陈述

彭某某的陈述。证实自己整个被骗5.5万元的经过。

3、照片

（1）彭某某两部手机照片。证实2014年6月3日11：05分，有区号是北京的手机1501086xxxx给彭某某通过短信发来的汇款账号621559020000107xxxx的事实。

4、书证

（1）被告人作案的两张安康属地手机卡的通话拖单。证明二被告人利用安康归属地手机卡于2014年6月3日频繁与被害人通话的事实。（2）被害人手机通话拖单。证明被害人与朱某某（在逃）通话的事实

四、证实被害人向被告人汇款5.5万元以及支取的证据

1、书证

（1）被害人汇款、缴款两张银行单据。证实了被害人彭某某向被告人提供的账户转款、交款共计5.5万元的事实。

（2）紫*行提供的被害人账户流水清单、调证清单。印证彭某某提供的转款和交现金给被告人提供的账户5.5万元的事实。

（3）紫*行提供的张某某户银行卡记录。证明被告人团伙支取诈骗款的事实。

（4）紫*行提供的黄某某户银行卡交易记录。证明被告人团伙支取诈骗款的事实。

五、被告人主体身份和未到案嫌疑人正在追逃的证据

（1）党某某户籍证明。证明被告人符合本罪的刑事责任主体资格，

（2）杨某某户籍证明。证明被告人符合本罪的刑事责任主体资格，

（3）朱某某在逃人员信息表。证实紫阳县公安局已于2014年7月18日将朱某某列为在逃人员上网追逃。

（4）段彭*在逃人员信息表。证实紫阳县公安局已于2014年7月18日将朱某某列为在逃人员上网追逃。

（5）紫阳县公安局2014年9月17日说明。证实由于相关嫌疑人尚未抓获，李*是否涉嫌无法排除，需要继续侦查。

六、被告人家属替被告人退赔以及被害人领取退赔款和谅解的证据

（1）扣押清单。2014年8月11日被告人党某某的父亲党金中、被告人杨某某的母亲王某某向紫阳县公安局替被告人退赔5.5万元。

（2）被害人领条。2014年9月3日彭某某在紫阳县公安局领取被骗款5.5万元。

（3）被害人对被告人出具的谅解书。彭某某在得到赔偿后，对党某某、杨某某的行为表示谅解，并请求对二人从轻处罚。

七、被告人供述以及辨认笔录

1、党某某的供述和辨认

（1）党某某的供述。证实了党某某伙同杨某某、朱某某、段*诈骗彭某某的时间、地点、经过和结果

（2）党某某对同案犯的辨认。党某某通过对一组男子照片的混合辨认，确认2号为杨某某、5号为朱某某、11号为段**。经比对信息与党某某辨认情况一致。

（3）党某某对取款人段**取款时的视频截图的辨认。通过党某某观看截图，党某某确认截图中的男子为段**。

2、杨某某的供述和辨认

（1）杨某某供述。证实的情况和党某某供述证实的情况一致。但其不能证实段*参与作案。

（2）杨某某对同案犯的辨认。杨某某通过对一组男子照片的混合辨认，杨某某确认2号为党某某、5号为朱某某、11号为段**。经比对信息与杨某某辨认情况一致。

（3）杨某某对取款人段**取款时的视频截图的辨认。杨某某通过对视频截图的观看，确认视频截图中的男子为段**。

（4）调取的确山县ATM机视频的调证通知书。证实了二被告人辨认的视频截图的合法来源。

本院认为

本院认为，被告人党某某、杨某某伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的电话诈骗方法，骗取他人财物55000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人党某某、杨某某犯诈骗罪的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人党某某、杨某某的辩护人辩解二被告人在此次犯罪中起次要或者辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，经查，二被告人与他人预谋，并各自充当不同角色积极参与诈骗，且为获取被害人的充分信任，每个人所扮演的角色及虚构的事实递进式地增加了被害人对虚构事实的信赖程度，为后来实现对被害人钱财的非法占有起到了密不可分的重要作用，三个环节缺一不可，故二被告人在本案的作案中均起到了主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，二被告人在本案中应认定为主犯。故二被告人辩解被告人为从犯的辩解意见，本院不予采纳。被告人党某某、杨某某的辩护人均认为二被告人因驾驶无牌照的机动车被河南省上蔡县公安局拦截并带回讯问，主动交代了此次诈骗的犯罪事实，应当构成特殊自首，依法应当从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，本院认为虽然被告人党某某、杨某某的罪行未被有关部门、司法机关发觉，但河南省上蔡县公安局在二人随身携带的物品中发现多张电话卡、三部手机，这些与电话诈骗犯罪有关的物品，故依照2010年12月22日法*（2010）60号《最*法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，被告人党某某、杨某某不能被认定为自动投案，故二辩护人认为二被告人成立特殊自首的辩解意见，本院不予采纳。但二被告人在归案后均能如实供述自己罪行，可认定为坦白，可以从轻处罚，并且案发后认罪、悔罪态度诚恳，积极向被害人退赔赃款获得了被害人的谅解，依法可以作为酌定从轻的量刑情节，故二被告人的辩护人辩解的悔罪态度好、积极退赔赃款应酌定从轻的辩解意见，本院予以采纳。对于被告人杨某某的辩护人辩解的被告人杨某某的家庭困难状况，并不是法定或者酌定的量刑情节，故不予采纳。故应本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，综合本案全部量刑情节及被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度，决定对被告人党某某、杨某某从轻处罚。依照﹤﹤中华人民共和国刑法﹥﹥第二百六十六条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、最*法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最*法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人党某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元.（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵押刑期一日。即自2014年7月16日至2017年7月15日）。

二、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元.（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵押刑期一日。即自2014年7月16日至2017年7月15日）.

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省*民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一四年十一月十七日