张**与隋**定金合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告隋**定金合同纠纷一案，本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日、2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人赵*、被告隋**及其委托代理人裴雄日、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称：2014年9月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了人参买卖合同，约定1.乙方将5年生园子参以每市斤106元共计200丈卖给原告。2.原告交纳定金7万元。3.双方约定起参时间为2014年9月25日，被告必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有被告自行承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方。起货与运货中的一切税款由乙方负责。4.甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，甲方有权终止合同，2014年9月22日人参丢失，原告要求被告按照合同第三条赔偿，被告拒不赔偿，并于2014年10月1日将人参一物二卖，构成违约，致使合同目的不能实现，故诉至法院，一、请求人民法院判令被告隋**向原告张**支付人参定金人民币14万元，并赔偿相应损失70000＊5.6%／360＊24日u003d261.00元（自2014年10月1日起，计算至起诉之日2014年10月24日，最终计算至实际支付日止）合计人民币140261.00元；二、被告承担诉讼费用。

被告辩称

被告隋**辩称：原告要求双倍返还定金的诉讼请求不能成立。理由如下：1、合同约定起货时间为2014年9月25日，乙方必须在起货时间内看护好人身，如有丢失，所有后果乙方自行承担，所丢失的货物乙方必须以每斤150元的价格赔偿给甲方。2、2014年9月22日人参被盗，经公安部门现场勘查丢失人参约200斤，价值2万元。3、原告不按合同约定的9月25日起参的情况下被告通过电话、短信等方式催促原告10月1日之前务必起参。4、原告向被告提出，不仅丢失的人参部分按每斤150元价格赔偿，未丢失的部分也要求按每斤150元计算的无理要求。5、10月1日被告数次通过电话短信等方式催促原告起参提货，原告拒绝提货，并且要求单方解除合同，且人参市场价格不断暴跌的情况下，为了减少损失被告迫不得已于2014年10月5日将人参以每斤75元共计9724斤卖给他人。6、因原告违约，被告所受损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）。根据上述事实和理由，被告仅丢失人参总额的2%，根本不影响合同的继续履行，且属于意外事件的情况下，原告以被告不同意未丢失的部分也要按每斤150元计算为由，拒绝提货的行为构成根本性违约，拒绝提货的根本原因在于人参价格不断暴跌，无利可取。为此，按照合同法第一百一十四条、第一百一十五条规定，被告不仅不能双倍返还定金，原告还应当赔偿被告损失301444元，扣除定金7万元，还应赔偿231444元。

反诉原告隋术林*称：1.合同约定起货时间为2014年9月25日，乙方必须在起货时间内看护好人身，如有丢失，所有后果乙方自行承担，所丢失的货物乙方必须以每斤150元的价格赔偿给甲方。2.2014年9月22日人参被盗，经公安部门现场勘查丢失人参约200斤，价值2万元。3.原告不按合同约定的9月25日起参的情况下被告通过电话、短信等方式催促原告10月1日之前务必起参。4.原告向被告提出，不仅丢失的人参部分按每斤150元价格赔偿，未丢失的部分也要求按每斤150元计算的无理要求。5.10月1日被告数次通过电话短信等方式催促原告起参提货，原告拒绝提货，并且要求单方解除合同，且人参市场价格不断暴跌的情况下，为了减少损失被告迫不得已于2014年10月5日将人参以每斤75元共计9724斤卖给他人。6.因原告违约，被告所受损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）。根据上述事实和理由，被告仅丢失人参总额的2%，根本不影响合同的继续履行，且属于意外事件的情况下，原告以被告不同意未丢失的部分也要为由，拒绝提货的行为构成根本性违约，拒绝提货的根本原因在于人参价格不断暴跌，无利可取。为此，按照合同法第一百一十四条、第一百一十五条规定，要求反诉被告赔偿其损失231444元（301444元-7万元）并承担诉讼费用。

反诉被告张**辩称：一、反诉原告的诉请不能成立，根据双方签订合同书的第三条，乙方即反诉原告必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均由乙方自行承担，这说明原告违约在先，且反诉被告2014年9月22日跟反诉原告通过电话，要求按合同约定履行，丢失的部分按150元进行计算并赔偿，其他部分按95元计算，反诉原告拒绝；二、第三条还说明因为自然情况起参时间有变化可以另行商定，第五条规定，反诉原告单方面向反诉被告发过通知，说明2014年10月1日起参，这种行为已构成违约，且反诉原告已于2014年10月5日卖给他人，这种一物二卖的行为对反诉被告构成了根本违约；三、根据合同法第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。101条第二款，标的物不事宜提存，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款，合同法第103条规定，标的物提存后，毁损灭失的由债权人承担，所以由于债务人即本案反诉原告没有尽到义务，做为反诉原告，可以将提存标的物送到公证处进行公证，以示合同履行完毕。四、反诉原告一物二卖的行为使合同不能实现，根据合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同；五、当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能履行合同目的，合同被解除的同时，应当适用定金罚则，根据合同法第115条规定，给付定金一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金一方，不履行约定的债务，应当双倍返还定金，现在反诉被告自使至终没有说过不要该批货物，只是因为反诉原告没有看护好人参，造成人参丢失，不按双方的人参买卖合同书第三条履行义务，而反诉原告擅自单方起参，擅自将该批人参出卖第三人，已构成根本违约，故依法驳回反诉原告的诉讼请求，以维护反诉被告的合法权益。

本院认为

本案争议焦点：一、2014年9月18日双方签订的合同是否合法有效。二、双方当事人是否有违约行为；三、原告要求被告双倍返还定金及赔偿损失是否有法律依据及事实依据；四、反诉原告要求反诉被告赔偿损失是否有法律依据及事实根据；

原告为证实自己的主张向本院提供了如下证据：

1.2014年9月18日原、被告签订的人参买卖合同书。证明2014年9月18日原、被告之间签订此合同及定金的担保条款合法有效。被告对证据的真实性及证明问题无异议。该证据本院予以采信。

2.录音资料（2014年10月26日下午在被告山上的小房中原、被告协商的现场录音）。证明双方没有按原定的25日起参，是因为被告没有看护好人参，丢失人参，所以要求被告按合同约定丢失人参以150元赔偿，其余部分按95元计算，或者解除合同返还7万元定金，然后被告不同意，所以25日没有起参。被告认可录音中有被告的声音，对证明内容有异议。认为原告所诉不属实，当时原告提出的第一个方案，是丢失人参部分的整个四个池子全部人参是按合同以150元赔偿，其余的按106元计算，我方不同意；第二个方案是连丢失带剩余的全部300丈面积人参以95元计算，我方也未同意；第三个方案是原告要求我方返还7万元定金并解除合同，我方也未同意。我方提出的第一个方案是全部300丈面积的人参以104元计算卖给原告，原告未同意，第二个方案是总价款当中减掉2万元，原告也未同意，第三个方案是要求按照合同，丢失的部分以150元赔偿，未丢失的面积我方要求按106元计算，原告也未同意。

本院认为，被告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，对其要证明的问题结合其他证据予以综合评判。

被告隋**为证实自己的主张向本院提供如下证据：

1.人参买卖合同书。证明2014年9月18日原、被告签订的该合同书，以合同约定证明，如有丢失，所丢失的货物部分，被告以每斤150元的价格赔偿给原告，并非全部以每斤150元价格赔偿；也不能丢失成为原告解除合同的理由，原告只能按合同约定主张赔偿责任，不能以此为由解除合同。本案中，原告以被告丢失人参为由单方解除合同已构成违约。

本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，原告对证明问题有异议，认为没有以丢失货物为由不要，因为货物丢失属自然条件，所以起参时间双方可以再定，而被告单方起参，一物二卖构成了违约。

2.珲估市公安局刑事侦查大队证明、受案回执。证明2014年9月24日被告报案，被告人参地内的人参被盗，损失价值2万余元（约200斤，每斤106元），公安局已立案侦查。被盗人参损失2万余元，约200斤左右，仅占有合同约定总数量的2%左右，根本不会影响合同的继续履行。原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为合同中约定人参一但丢失，一切后果由被告承担，所以需重新商谈起参的时间。

本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明2014年9月24日被告报案，被告人参地内的人参被盗，损失价值2万余元的事实，故该证据的证明目的本院予以采信。

3.手机短信，内容为“务必10月1日之前提货，过期视为放弃，并由此产生的后果原告承担”。证明原告不仅未按合同约定9月25日提货，也未按通知要求10月1日之前提货，故原告构成根本违约的事实。

原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据说明被告违约，因为合同中约定原告起参时被告有义务配合原告一起起参，而且被告单方起参，已构成违约。被告给我发该条短信之后马上给我打过电话，我回付的是我在黑龙江有事去不了，等我忙完了再过去。

本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明被告通知原告要求10月1日之前提货的事实，本院对该事实予以确认。

4.被告妻子与于**签订人参买卖协议书。证明直到2014年10月5日原告仍未提货，单方要求解除合同，且人参市场价格不断暴跌情况下，为了减少损失被告迫不得已，每斤75元的价格，共9724斤，以729300元卖给于**。因原告违约，被告损失231444元。原告对证据的的真实性有异议，对价格也有异议，对被告将人参出卖的事实没有异议。根据原告的了解被告出卖人参时，人参市场价格应是90元，该证据恰恰证明被告一物二卖，已构成根本违约。

本院认为，被告自行起参，在没有其他证据佐证的情况下，仅依据该证据证明被告损失231444元，依据不足，故本院将结合其他证据予以综合评判。

5.吉林省**人参协会出具的人参调查表。证明从9月15日至10月9日市场价格暴跌的事实，原告不按合同起参的主要原因是人参市场价格暴跌。原告对证据的真实性无异议，对其证明问题有异议，认为原告居住在集安市，被告的证据不能证明原告人参只在抚松地区卖，所以抚松人参市场价格暴跌不能证明别的地区的价格问题。

本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，对其要证明的问题结合其他证据予以综合评判。

6.2014年8月27日原告与被告妻子电话录音。证明通知原告准备起参，而且原告要求解除合同并返还定金7万元的事实。原告对证据的真实性无异议，对其证明问题有异议，认为原告在电话里始终未说不要参，被告需返还我定金后，才不要参。

本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明，被告要求原告起参时，原告要求与被告解除合同并要求返还定金7万元的事实。

7.珲**参协会出具的书证，内容为“1、因为要起参，所以放雨，放雨是为了保证人参的品质和人参浆足，放雨的参必须起参，参的水分过大亦霉烂或丧失药效，所以不能久存。.....4、技术参考来自吉林省人参种植教材。珲**参协会加盖公章2015年1月21日”证明被告如果不起参就会烂掉，所以被告将人参以低价卖掉。原告对真实性有异议，对证明问题也有异议。认为证人应出庭作证，如果被告要履行债务的话可以提存，该证据与本案没有关联性。

本院认为，原告对真实性提出异议，但未提交相反证据证实，该证据加盖珲**参协会公章，对该证据的真实性本院予以采信，对该证据的证明问题，结合其他证据综合评判。

8.证人蔡*出庭证言，内容为“珲**参协会是专业合作社，在工商局有登记，在农业局也有备案，属于社会团体。我受会长的指派今天出庭，我清楚我们人参协会出具的证明内容。被告是我们人参协会的会员，被告的人参在2014年是第五个年头必须起参，起参就要放雨，放雨是为了保证人参的品质和人参浆足，放雨的参必须及时起参，否则会霉烂或丧失药效，珲春市的市场行情是随着抚松万良的市场行情变动。2014年9月末的市场行情很好，但2014年10月份有一段时间人参跌价了，后期10月末至11月初左右，人参价格又涨到了90多元，但比一开始还要跌了10元左右。在万良人参市场的交易习惯是买参和卖参的两人自己商谈，所以价格会有稍微的浮动，但不会超过市场价格”。

原告对证人所述的放雨的事实没有异议，但认为该事实与本案没有关联性。被告对证人证言没有异议。

本院认为，原告对证人所述的人参放雨的事实没有异议，本院对该事实予以确认，结合吉林省**人参协会出具的人参调查表及证人证言，能够证明2014年9月末至10月份人参市场价格下跌的事实。

9、陈**出庭证言，内容为“我是被告的邻居，原被告在签订合同时我在现场，我能证明原被告的交易过程，在双方出现纠纷后，我作为中间人调和过。当时原被告已经谈好了人参的价格，合同是原告和被告爱人协商的，被告爱人对合同中丢失会赔偿150元的条款有些担心就问了我，我回答说这个条款没有事。但后来被告的货物真的丢了，我就让她赶紧报案，并告知原告。后来原告在知道人参丢失后，与被告因货物丢失的事发生了纠纷。当时，原告以货物丢失为借口要求人参丢失部分按整池赔偿，被告不同意，被告想按照一丈的标准来赔偿。双方对对方提出的要求均不认可。后来就发生了这个事。定价的时候价格高，但在起参的时候，价格下跌了，所以原告就以丢失人参的理由不想买参了”。

原告对证人证言无异议，但认为原被告已经签订了合同，原告作为买方已经向被告交付了定金，原告已经履行了义务，等待被告履行义务。被告对证人证言没有异议。

本院认为，原、被告对证人证言没有异议，本院对该证据予以采信。

经审理查明：2014年9月18日原告（甲方）与被告（乙方）签订人参买卖合同书的该合同书，双方约定“1、乙方将5年生园子参以每市斤106元共计300丈卖给甲方。2、甲方向乙方交纳定金7万元。3、双方约定起参时间为2014年9月25日（如因自然条件限制，起货时间双方可以另行商定），乙方必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有被告自行承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方。起货与运货中的一切税款由乙方负责。4、甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，将返还甲方双倍定金，并赔偿甲方的一切经济损失。如所购人参的年生与约定不符，算乙方违约，甲方有权终止合同，乙方赔偿甲方的一切经济损失。5、甲方起参时，按约定交齐货款（含定金）。乙方有义务协助甲方起参，不得有外部干扰，如有外部干扰影响甲方起参，按违约处理。6、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。”同日，原告依据该合同向被告支付定金7万元。

2014年9月22日被告发现其种植的人参被盗，即向公安机关报案，经公安机关现场勘查，丢失人参约200斤，价值2万元。同时，被告将人参被盗的情况告知原告。2014年9月25日原告到被告处，次日双方因丢失人参问题进行协商，原告陈述其要求按合同约定履行，丢失的部分按150元进行计算并赔偿，其他未丢失的部分按95元计算或者解除合同返还原告定金，被告未同意。被告陈述其要求全部人参以每市斤104元计算卖给原告或在总价款当中减掉2万元，原告未同意，对此双方未能达成一致，原告离开参地。直至9月29日，被告通过电话、短信等方式要求原告10月1日之前务必起参，原告认可接到上述通知，但仍未到被告处起参。2014年10月5日被告自行将诉争人参出售给他人。

另查明，按照参业惯例，起参前参农向参地放水称“放雨”放雨后的人参如不及时起参，会导致人参质量下降及腐烂。原告认可人参“放雨”惯例。

再查明，2014年9月下旬开始，人参市场价格陆续下跌，至10月末价格开始回升。原告认可水参市场价格下跌，认为干参市场价格没有下跌。

现原告诉至法院，以被告隋**将人参出售构成违约为由要求被告隋**双倍返还定金14万元，并赔偿其损失70000＊5.6%／360＊24日u003d261.00元（自2014年10月1日起，计算至起诉之日2014年10月24日，最终计算至实际支付日止），合计人民币140261.00元并要求被告承担诉讼费用。

被告隋**提出反诉，以原告张**不按约定起参构成违约要求赔偿其损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）并要求被告承担反诉费用。

本院认为，2014年9月18日原告与被告签订的人参买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。

关于原告张**要求被告隋**双倍返还定金14万元及赔偿损失261元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......”第115条规定“当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方，不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方签订的人参买卖合同第三条约定“起参时间为2014年9月25日（如因自然条件限制，起货时间双方可以另行商定），乙方必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有乙方承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方”。第四条约定“甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，将返还甲方双倍定金”。2014年9月22日诉争人参被盗，经公安机关现场勘查，丢失人参约200斤。人参丢失是合同中已经预见并对该情况发生如何处理作出了约定（即合同第三条约定）。按上述约定，丢失人参的后果只是被告隋**应将丢失的200斤人参按每斤150元赔偿给原告。人参被盗，被告并不构成合同违约。原告不应以此为由不按合同约定履行起参义务，仅有权获得丢失人参每斤150元的赔偿，原告应当按照约定时间履行起参义务。但原告却以人参丢失为由，要求被告对丢失的部分按每斤150元进行赔偿，其他未丢失的部分按95元计算或者解除合同返还其定金，该要求违反双方合同约定。双方约定起参时间为9月25日，直至9月29日，被告通过电话、短信等方式要求原告10月1日之前起参，原告仍未到被告处起参。原告认可人参“放雨”惯例，认可水参市场价格下跌的事实，且存在要求解除合同返还定金的表示，逾期不履行起参义务，以其行动表示其不履行合同义务。原告的上述行为构成合同违约，应当承担违约责任。按照双方约定及法律规定，原告违约无权要求返还定金，故原告要求被告双倍返还定金14万元及赔偿损失261元的主张于法无据，本院不予支持。

关于反诉原告隋**要求反诉被告张**赔偿其损失231444元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领。....。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。”本案中，反诉被告张**以反诉原告丢失人参为由，未按约定起参，经催告后仍以其行动表示不履行起参义务，导致反诉原告难以履行交付人参义务。加之人参“放雨”的惯例及人参价格下跌的情况，如反诉原告不及时起参，必会导致反诉原告的损失进一步扩大。本案合同标的物系人参，属于不适于提存的标的物，反诉原告应当按照上述法律规定提存变卖所得的价款。但反诉原告违反法律规定，自行起参并出售给他人，仅凭出售合同主张其出售后存在损失231444元，对此反诉被告不予认可，反诉原告提交的证据不足以证实其主张，故其要求反诉被告张**赔偿其损失231444元的主张依据不足，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条、第一百一十五条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告张**的诉讼请求。

二、驳回反诉原告隋**的诉讼请求。

案件受理费3100元，其他诉讼费用100元，由原告张**负担。反诉案件受理费2386元，其他诉讼费用100元，由反诉原告隋**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延**级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日