河南**有限公司与河南**限公司、郑州市金水**村村民委员会、蔡**、马*、焦**、白喜庆再审民事判决书

审理经过

河南**有限公司（以下简称大**司）诉河南**限公司（以下简称元**司）、郑州市金水**村村民委员会（以下简称白庄村委）、蔡**、马*、焦**、白喜庆工程款纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2010年10月21日作出（2007）金民再字第14号民事判决；大**司提起上诉后，本院于2011年10月10日作出（2011）郑**终字第856号民事判决，已经发生法律效力。2013年12月3日，本院作出（2013）郑民申字第135号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，大**司的委托代理人郝建礼、元**司及蔡**的委托代理人张继承到庭参加诉讼，白庄村委、马*、焦**、白喜庆经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审认定，2001年1月8日，大**司与元**司签订了一份建筑工程承包合同，约定由大**司承包元**司建材市场库房的建设，工程地点位于107国道以东白庄村以北，开工日期为2001年2月8日，竣工日期为2001年5月8日，质量等级为合格，工程造价为1279330元；大**司驻工地代表：徐**应为大**司的委托法人，行使合同权力，对大**司的施工质量、技术管理、质量管理、进度和计划管理、安全管理、成本管理、文明施工管理和其它管理负责。合同价格固定，在合同实施期间，不因市场物价变动和政策性调整而变动，工程量如超出合同价款2%时合同价款可给予调整，否则不予调整；工程款按阶段完成形象进度和工程量支付，即0.OO以下完成后，付第一次工程款32万元，主体工程完工后，付第二次工程款39万元；屋面、地平、抹灰完成后，付第三次工程款20万元；工程全部完成后并交付元**司商户使用一个月内结算完毕，除去保修金，一年内全部付清欠款。每次付款，元**司未按约定兑现，所引起的工程延误，由元**司负责。大**司延期竣工一天，应交付的违约金为工程造价的l‰，合同工期再加10天，仍不能完成，则每向后拖延一天，按合同造价1%罚款，并承担该工程拖延天数的全部贷款利息，月利率按10‰计算，拖延工期的罚款在工程付款中扣除。另外合同对双方其他权利、义务等进行了约定。合同签订后，大**司进入施工场地进行施工。施工中，2001年6月28日，元**司与大**司驻工地代表徐**签订补充协议一份，内容为：一、大**司必须按下述条款施工，元**司可先暂付大**司贰万元工程款。1．大**司在2001年6月30日前，把焊制屋架、屋梁钢材全部运到施工现场，并开始焊制。2．大**司在2001年6月30日前，土建人员到位并开始施工。二、大**司保证在2001年7月31日前全部交工，如不交工按2001年元月8日双方所签订工程承包合同有关延期竣工条款规定执行延期工程罚款。三、大**司如按本补充协议第一款施工，屋梁、屋架安装完后付原合同规定第二批工程款（扣除多付工程款项）。四、大**司在2001年7月31日前全部交工，延期罚款按2001年6月8日元**司关于延期罚款通知条款执行。本协议徐**签字，元**司盖章生效。后大**司即继续施工。2002年8月，元**司在未对工程进行验收，即将大**司所建工程投入使用。元**司先后共支付给大**司工程款103.5万元。其中：

1、元**司于2001年3月30日付给大**司工程款32万元，大**司向元**司开具了发票；

2、大**司驻工地代表徐向立于2001年6月12日、7月12日、10月17日、10月29日、2002年2月1日、2003年4月28日分六次分别从元**司领取3万元、2万元、3万元、9.5万元、2.5万元、2万元（该笔款加盖有大**司印章），以上六笔款共计22万元；

3、元**司支付给白**49.5万元。其中①徐**于2001年11月16日出具委托书一份，载明：今委托白**为元丰建材城1号2号库房铁皮瓦的承制商，白**负责1号2号库房铁皮瓦安装，采购原材料，保证质量，11月30日完成，请元**司支付铁皮瓦材料款，合计壹拾万元整，多退少补。元**司按此委托书支付自国顺铁皮瓦材料款10万元。②徐**于2004年6月5日出具欠条一份，载明：欠白**材料款39.5万元，该款白**从元**司欠徐**（大**司）工程款中扣除。元**司依据此欠条于2004年7月18日给白**付工程材料款39.5万元。另查明：2000年11月22日，元**司与白**委会签订了一份联合经营协议书，就双方联合经营土地事宜达成一致协议，约定：双方联合经营的土地位置在白庄村住宅以北，西邻石材厂，东邻十里铺公墓，北邻十里铺地，南邻白庄村住宅，东西长325米，南北宽246米；经营期从2001年6月1日至2021年5月31日，合同期限为20年；自合同签订之日起20日内，乙方（元**司）向甲方（白**委会）一次性交纳第一年经营利润100万元；合同期内，利润前五年内不递增，五年后，每五年为一个递增档次，每一次递增均在前一次递增的基础上递增，依次递增为5%、10%、15%；合同期满后，地面上的一切不动产全部无偿归甲方所有；合同一式四份，经双方签字盖章并到公证处进行公证后生效，且具有法律效力。该合同签订后，双方未到公证处进行公证。再查明：元**司于2006年2月14日被河南**管理局吊销营业执照。郑州市金**村民委员会现已变更名称为郑州市金水**村村民委员会。

一审法院认为

一审认为，大**司与元**司签订的《建设工程承包合同》及补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，大**司进行了施工。因合同中明确载明徐**为大**司驻工地代表，故徐**从元**司支取的款项22万元，应认定元**司支付的工程款。大**司称已于2001年9月15日下达了“关于免去徐**同志职务的通知”的文件，因未能提供相关证据证明其已将该文件送达给元**司，且元**司不予认可，故不予认定。同理，徐**于2001年11月16日所写的委托书也应视为是其职务行为，白**依据该委托书在元**司领取的10万元，及白**依据徐**2004年6月5日出具的欠条，于2004年7月18日收到元**司付工程材料款39.5万元，均应视为元**司支付给大**司的工程款。因再审中，大**司与元**司均提交了2001年3月30日发票，作为元**司已支付给大**司32万元工程款的证据，故该款应认定元**司支付的工程款。元**司所举证据扣电费、扣清扫费等九份记账凭证计款13210元，因为该证据没有大**司签字，大**司对此又不予认可，元**司也未能提供相关证据证明此九笔费用大**司所欠，故该院不予认定。元**司提交的其它四张白**领取款项20.5万元的借（收）条及任**2001年11月30日借款1万元的借条，上面均没有大**司的公章或签字，也没有徐**签名认可，元**司也未能提供其它证据来印证，故元**司主张将该款从其应付的工程款中扣除，该院不予支持。大**司在施工中存在拖延工期，已构成违约，元**司未按合同约定付款亦构成违约，鉴于大**司与元**司在履行合同时均违反合同的约定，且元**司未经竣工验收，擅自投入使用，应当各自承担其违约责任。故元**司主张大**司应承担超期施工的违约金580701.30元，理由不充分，该院不予支持。本案中合同约定价格l279330元，元**司已支付工程款103.5万元，大**司诉请元**司支付其工程款67.5万元，超出了元**司的实际欠款，超出部分该院不予支持。关于元**司与白**委会所签联合经营协议书，该协议书一经双方签字盖章即有效成立，但根据协议约定，合同经双方签字盖章并到公证处公证生效，而该协议并未经公证处公证，且白**委会未投资元丰建材城。故大**司主张白**委会承担支付其工程款的责任，该院不予支持。鉴于原审期间，大**司已申请追加元**司四股东蔡**、白喜庆、焦**、马*为被告，再审期间，大**司又提交（2006）金**1216-1号民事裁定书作为追加蔡**、白喜庆、焦**、马*为被告的依据，故该院再审中依法追加蔡**、白喜庆、焦**、马*为被告，且郑州市金水区人民法院（2006）金**1216-l号民事裁定书中已查明，元**司注册资金不实203万元，并已追加蔡**、白喜庆、焦**、马*为被执行人（已执行），蔡**、白喜庆、焦**、马*在元**司不能偿还大**司上述工程款时，其应在注册资金出资不实的203万元范围内承担连带清偿责任。原审判决有误，应予纠正。河南省郑州市人民检察院抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第二百零一条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、撤销郑州市金水区人民法院（2004）金*一初字第3234号民事判决；二、河南**限公司于判决生效后十日内支付河南**有限公司工程款244330元；三、蔡**、白喜庆、焦**、马*在河南**限公司不能偿还大**司上述工程款时，在注册资金出资不实的203万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回河南**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11760元，由大**司负担11227元，元**司负担4965元，此款大**司已预交，不再退回。元**司应负担部分由在履行判决义务时一并支付给大**司。

二审法院查明

二审认定的事实与一审一致。

二审法院认为

二审认为：大**司与元**司签订的《建设工程承包合同》及补充协议有效。合同签订后，大**司按约进行了施工，所建的工程元**司已投入使用，故元**司应按合同约定支付大**司工程款。大华上诉称徐**超越授权范围与第三人发生的行为应为无效行为，因合同中明确载明徐**为大**司驻工地代表，大**司的此项上诉理由不能成立。大**司上诉称元**司提供的徐**2004年6月5日出具的欠条是伪造的证据，但未提供证据予以证明，本院不应采信。大**司上诉称2001年3月30日元**司开具的32万元的发票和2001年10月29日以现金形式支付9.5万元属重复计算，但2001年10月29日的9.5万元有徐**和任**向元**司出具的借条，且与2001年3月30日相距近7个月，不能证明2001年10月29日的9.5万元就是32万元的发票中9.5万元。综上，原判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

大**司再审诉称，一、原审认定事实不清，证据不足。大**司与白**之间无任何工程转包事宜，徐**超越授权范围，将工程非法转包给白**，未征得大**司同意及事后追认的情况下，私自与第三人发生的越权行为应属无效行为。依据大**司与元**司签订的《工程承包合同》的规定，徐**作为派驻工地的代表，职权仅限于对工程施工质量、技术、安全、进度、成本及文明施工等负责。元**司在明知徐**无权转包的情形下，将大**司的工程款支付给白**存在过错，应承担赔偿责任，白**无权从大**司处领取工程款。大**司于2001年3月30日向元**司开具了32万元的发票，元**司于2001年3月30日以银行转账形式向大**司支付了22.5万元，2001年10月29日以现金形式向大**司支付完毕剩余的9.5万元。原审却将该9.5万元现金与银行转账支付的32万元发票显示的金额重复计算，事实上是包含在32万元的发票之内。二、原判决认定事实的主要证据存在伪造的情况，元**司提供的徐**2004年6月5日出具的欠条系虚假证据，原审却据此认定白**2004年7月18日收到元**司支付的39.5万元材料款为支付给大**司的工程款。2004年6月5日的欠条笔迹前后明显不一致，大**司和徐**也从未出具过，大**司在原审曾申请鉴定，没有被批准。三、原二审法院在送达判决书的过程中存在程序违法，大**司的代理人已同意去领取判决书，但法院却通过邮寄送达的方式进行送达，由于公司的地址发生变化，导致大**司在不知道判决内容的情况下被冻结账户，造成严重损失。综上，请求撤销原审判决，改判元**司向大**司支付工程款67.5万元。

元**司答辩称，一、笔迹鉴定不属于新证据，2007年金水区检察院抗诉听证程序中元**司就将徐**出具的欠条提交，大**司质证时未提出反对意见，直至二审庭审大**司也没有向法庭提交笔迹鉴定的书面申请。依据证据规则的相关规定应当承担举证不能的法律后果。大**司提交的鉴定材料是欠条的复印件，与卷宗中保存的字迹模糊不清，明显扭曲变形，根本不具备真实性和合法性，该笔迹鉴定结论不足采信，不能推翻原判决认定的事实。且该款白**已经直接从白庄村委领走，原因是元**司所建元丰建材城的拆迁补偿款拨付到了白庄村委。二、本案事实方面。1、关于转包问题，元**司在白庄村投资建元丰建材城，2001年1月8日元**司与大**司就部分市场仓库建设签订工程承包合同，大**司委派徐**为工地代表，依据工程承包合同的第六条的约定徐**为大**司的委托法人，行使合同权力。因雇员发生人身安全事故，徐**不再到施工现场并将剩余工程委托白**建造，并给白**出具有工程委托书并授权代收工程款。2、关于工程款支付问题，大**司于2001年3月30日开具了32万元的发票，不可能拖延7个月之久才付清，大**司在诉状中称元**司分别分两次支付32万元和28.5万元工程款。如果大**司仅收到22.5万元的转账付款，说明元**司欠付9.5万元，但2001年10月29日徐**和任**给元**司出具的是借条，注明是借元**司工程款9.5万元。大**司向法庭提交的证据2001年4月19日的付款申请，要求元**司按合同约定支付工程款39万元，并未提及欠付9.5万元工程款。大**司称2001年3月30日通过银行转帐支付22.5万元没有任何证据予以支持。三、二审法院送达判决书时大**司代理人称一直很忙久拖不决才去领取。另外，电费、清扫费等共计13210元已经实际支出并用于工程施工，元**司在2001年11月16日支付10万元工程款中已经扣除，白**予以确认，而原审不予认定缺乏事实和法律根据。原审未支持元**司提交的其他四张白**领取款项20.5万元的借条及任**2001年11月30日借款一万元的借条是错误的。大**司工程延期明确，原审认定元**司未按合同约定付款的结论没有事实根据，2001年6月28日签订补充协议共同认定是大**司的原因造成元丰建材城工程延期交付，不能因为元**司在被迫无奈的情况下使用了元丰建材城就免除大**司的违约责任。综上，应驳回大**司对元**司的诉讼请求。

本院再审经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。

本院认为

本院再审认为，大**司与元**司签订的《建设工程承包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。大**司依约完成了工程施工，元**司应按照合同约定支付大**司工程款。徐**受大**司委托，代表大**司在工地行使管理权，其委托白**负责元丰建材城1号2号库房铁皮瓦的承制及安装，不属于超越职权，白**经徐**授权从元**司领取的款项应认定为元**司支付给大**司的工程款。故大**司称徐**超越职权在未征得大**司同意及事后追认的情况下，与第三人白**发生的行为属无效行为的理由，本院不予采纳。2001年3月30日大**司向元**司开具了32万元发票，后于2001年6月12日、7月12日、10月17日分别从元**司领取了3万元、2万元、3万元，2001年10月29日大**司又从元**司领取了9.5万元的工程款，大**司无证据证明该9.5万元包含在之前32万元的发票之内，故大**司称该两笔款项系重复计算的理由本院不予采纳。关于2004年6月5日徐**出具的欠条的真实性问题，大**司再审中提交了对该欠条的司法鉴定意见，但作为检材的欠条系复印件，且与元**司提交的欠条原件明显不一致，该鉴定意见本院不予采纳，因此大**司称该欠条的部分内容并非徐**书写的理由不能成立。综上，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2011）郑**终字第856号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十七日