广东省**工有限公司、广东省**工有限公司郑少高速公路项目部公路工程承包合同工程款纠纷一案

审理经过

杨**、关新港诉广东省**工有限公司（以下简称广建机施公司）、广东省**工有限公司郑少高速公路项目部（以下简称项目部）公路工程承包合同工程款纠纷一案，河南省新密市人民法院于2005年1月17日作出（2003）新密民二初字第392号民事判决，本院于2005年9月11日作出（2005）郑*三终字第154号民事判决，判决已经发生法律效力。杨**、关新港不服，向本院申请再审，本院于2007年4月17日作出（2006）郑*立复字第676号民事裁定，对本案提起再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。申请再审人杨**、关新港及其委托代理人白文兴，广建机施公司委托代理人郭*，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

新**民法院一审查明，杨**、关**与广建机施公司于2002年4月上旬达成协议，项目部将其中标的郑*高速公路N07标段范村路段涵洞、寺泉沟中桥、范村中桥工程全部承包给关、杨二人的施工队承建，同年6月13日杨**、关**与项目部下属的郑*高速公路项目部签订了内部承包协议。协议约定：杨**、关**承包内容为范村路段涵洞（K31+215涵洞除外），寺泉沟（除空心板、已挖孔部分除外）中桥，范村中桥（除挖孔外）工程的全部工作内容。承包方式为杨**、关**以项目部收取其所施工工程的19%管理费的方式进行承包。工程竣工结算单价按项目部与业主计量单价进行结算，数量按项目部及业主认可且实际发生的数量进行计算，竣工结算后付款至95%，余5%作为保质金，保质金的返还按业主与项目部返还方式进行处理。收19%管理费是以杨**、关**完成本协议中第一款“协议工程项目”中第一条“承包内容”中的全部内容为基础。2002年4月上旬，杨**、关**与项目部达成口头协议后，杨**、关**即带领施工队于同月22日进入工地进行施工。2003年3月19日杨**、关**与项目部代表李**对杨**、关**完成工程量进行审定，李**作为项目部代表在审定表上签字。期间项目部共支付杨**、关**工程款2439612.55元。杨**、关**依据项目部与业主的投标书中的价款与项目部结算，要求项目部支付下欠工程款151万元，项目部以双方的结算价应为其与业主计量单价进行结算为由拒付，双方形成纠纷。杨**、关**诉至法院，要求判令项目部支付工程款151万元，并承担本案诉讼费用。并认为杨**、关**自身不具备有关资质条件，项目部却将工程分包给杨**、关**，违反了有关法律强制性规定，要求确认双方签订的内部承包协议无效，但工程完工经验收合格，故应按照实际完成的工程量，按项目部与业主的投标书中的价款进行结算，并要求对其所完成工程进行造价。根据杨**、关**的申请，新**民法院于2003年8月21日委托河南省**询有限公司对杨**、关**完成工程量进行鉴定。同年11月16日，该公司出具（2003）科健司鉴字第033号司法技术鉴定书，鉴定书根据现场勘验，双方提供的有关材料，依据有关标准，认为杨**、关**承建的工程项目内容为SK30-21等涵洞六个，SK29-830中桥（盖*项下工程）一座，寺泉沟中桥的部分工程总造价应为4299132元。2003年12月30日该院组织双方当事人质证时，杨**、关**对该鉴定报告不持异议，项目部以该鉴定机构不具有司法鉴定资格及鉴定程序不合法，且鉴定结论存在多处错误为由，要求重新鉴定。同日，该院委托河南**咨询公司对杨**、关**已完成工程进行造价。2004年7月22日，该公司出具豫造价（鉴）字（2004）年0722号鉴定报告。鉴定书依据杨**、关**及项目部双方认可的内部承包协议、施工图、工程变更令（ZS7-002、012、022）,承包商申报表ZS7-032购货协议（水泥、砂石）及其他资料，项目部提供与业主签订的合同及其附件（工程清单）和计量支付批复书第ZS7-06、07、08、09、10、11号，其中的单价为项目部与业主的结算单价、勘测记录、《公路工程预算定额》（交工发65号）、《公路基本建设工程概、预算编制办法》（交公路612号）、《公路工程机械台班费用定额》（交公路610号）及豫交计（1996）441号文等，出具两份鉴定方案：1、按协议约定，鉴定中的单价按项目部与业主结算单价计算，并扣除管理费，杨**、关**实际完成工程价应为2540231元。2、按预算定额及有关规定计算，含完成工程的直接费、间接费、利润、税金等全部费用，杨**、关**实际完成价为3337946元。另外，杨**、关**供应的砼价款砼拌合费66444元，砼运输费为9831元，共计76275元。2004年10月15日一审法院组织杨**、关**与项目部双方质证，杨**、关**认为一份鉴定报告不应该有两个鉴定结论，鉴定结论的方案一是双方签订的内部承包协议约定的，而该协议是无效的，故方案不能成立。方案二是不能准确的反映工程真实造价，所参考的依据不符合工程中材料的要求，也没有详细的说明，故第二种方案也不具有可采性，应按项目部与业主的投标价计算工程造价。项目部认可鉴定报告的方案一，认为鉴定报告合法有效，杨**、关**已完工程造价为2469713元，扣除已付工程款2446194.55元，应付杨**、关**工程款23518.45元。

一审法院认为

新密市人民法院一审认为：杨**、关新港与广**公司2002年6月13日签订的内部承包协议，业主为郑州通**限公司，承包方为广**公司，而承包方的下属单位项目部又与杨**、关新港的不具备资质条件的桥涵三队签订的协议，名为承包，实为分包，且未经业主准许且追认，并且该协议违反法律禁止性规定，属无效协议。杨**、关新港所办的桥涵施工三队未办理营业执照，杨**、关新港以其个人名义起诉，符合法律规定，法院应予准许，应受法律保护。项目部没有进行工商登记取得营业执照，故对外发生的民事行为应由其上级主管部门广**公司承担。杨**、关新港与广**公司约定的工程进行变更，应予准许。签订合同时杨**、关新港无资质条件，而广**公司也明知其无资质条件，但并未提出异议，双方对造成协议无效各有责任，但双方约定的结算价款较为合理，是双方真实意思表示，故广**公司仍应按杨**、关新港实际完成的工程按双方约定的业主与广**公司的结算价格计付。广**公司应向杨**、关新港支付工程款。广**公司称向杨**、关新港支付工程款2446194.55元，因广**公司提供的2003年4月21日杨**、关新港借款单无提供原件，且杨**、关新港也不予认可，故应从广**公司已付的工程款中扣除11270元，广**公司实际付款2434924.55元。广**公司称代杨**、关新港支付机械费55395元，因双方对价格未做约定，广**公司计算费用方法未经杨**、关新港认可，故广**公司所称理由不予支持。广**公司代杨**、关新港垫付施工违规罚款2000元，因其所提供的罚款8000元票据的罚款单位均不是杨**、关新港，故不能认定是代付杨**、关新港罚款；双方约定收取杨**、关新港19%管理费的前提是在其完成双方签订的内部承包协议中第一款“协议工程项目”中第一条承包内容中的全部内容为基础，后杨**、关新港并未按双方约定的项目施工，且双方对收取管理费也未作重新约定，且广**公司收取管理费也不符合法律规定，故其要求收取杨**、关新港19%管理费482643.89元不予支持。另外，广**公司应向杨**、关新港支付砼价款76275元，故广**公司应向杨**、关新港支付工程款664225.34元。双方约定广**公司在结算时应扣除质保金符合法律规定，但约定一年后如无质量问题应付清质保金，现已超过期限，广**公司对杨**、关新港所建工程质量无提出异议，故广**公司不应扣除质保金部分。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及有关法律法规之规定，一审法院判决：一、双方2002年6月13日签订的内部承包协议无效。二、广**公司向杨**、关新港支付工程款664225.34元，限本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回杨**、关新港其它诉讼请求。本案诉讼费17560元，其它费用5000元，诉讼保全费8000元，共计30560元，由杨**、关新港承担10000元，广**公司承担20560元。各自申请的鉴定费由各自承担。

二审上诉人诉称

宣判后，杨**、关新港与广建机施公司均提出上诉。

除一审查明事实外，本院二审另查明：广建机施公司租用机械施工均有杨**或关新港签字的记录；11270元借款二审中广建机施公司提交了原件，杨**、关新港也予以认可。

二审法院认为

本院二审认为：杨**、关新港与广建机施公司于2002年6月13日签订的《内部承包协议》，名为承包实为分包，违反了国家法律禁止性规定，且未经发包人同意，应为无效合同。对造成合同无效双方均有相应的责任。合同虽无效，但合同条款仍是双方当事人真实意思表示，对此作为基本依据解决双方纠纷较为公平、合理。故一审委托鉴定机构认定杨**、关新港实际完成工程价为2616506元，应予认可。广建机施公司在合同履行期间进行了指挥、监督、管理、服务、材料检验、验收、代缴代扣了国家税款等工作内容，其收取双方约定比例的管理费应予支持，广建机施公司代杨**、关新港支付的55395元机械台班费，双方虽未有一致认同的价格，但是实际存在的事实，且杨**、关新港也未提出其他合理价格，故该费用应予认可。杨**、关新港借款11270元，二审中广建机施公司提供了原件，杨**、关新港也予认可，该笔借款应予支持。罚款8000元因是开具给广建机施公司的，且是其职责所在，故该款应由广建机施公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二、三项之规定，判决：一、维持（2003）新密民二初字第392号民事判决书第一、三项；二、改判（2003）新密民二初字第392号民事判决书第二项为：广东省**有限公司于本判决生效后十日内支付杨**、关新港工程款计98646.15元，逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费及其它费用22560元，财产保全费8000元，计30560元，由杨**、关新港承担20560元，广建机施公司承担10000元，鉴定费由各自承担；二审诉讼费35120元由杨**、关新港承担25120元，广建机施公司承担10000元。

再审申请人称/抗诉机关称

杨**、关新港申请再审称：原判认定事实错误，实体处理不当。其起诉请求判令广建机施公司支付工程欠款151万元，一审判决支付68万余元，二审判决支付9.8万元，差距过大。1、关于工程造价的计算依据，河南省**有限公司依据工程投标价格鉴定工程造价为4299132元。河南**咨询公司依据广建机施公司与业主的计量价鉴定工程造价为（1）协议价2540231元；（2）预算定额价3337946元。投标价是《投标文件》中所列价格，《合同要求、技术规范》明确要求，该价格不得变动，而广建机施公司提供的计量价非合同约定的价格，与之相差甚远，且河南**咨询公司的鉴定存在少算人工工资等问题，不能作为双方的结算依据，应当以河南省**有限公司的鉴定结论工程造价4299132元作为双方的结算依据。2、关于55395元的机械费的问题，广建机施公司不能提供支付上述款项的证据，故不应认定。3、关于19%管理费的问题。分包合同已经被确认无效，且提成的比例违反郑少高速公路工程管理费应当在2-3%的范围内的规定，二审认定19%的管理费，显属不当。请求再审改判，判令广建机施公司支付工程款151万元。

再审被申请人辩称

广建机施公司答辩称：1、原判采纳的鉴定是合适的；2、关于机械费的问题，杨、关二人以广建机施公司的名义租用他人的机械，理应支付这笔费用；3、关于提成19%管理费的问题，广建机施公司不是只包不管，含有提供技术人员进行监督管理，交纳税费等，二审判决予以认定正确。请求再审维持原判。

本院查明

本院再审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。

另查明，依据河南省建设工程咨询公司鉴定报告的第一套方案的鉴定结论涉案工程的造价为3049029元，19%的管理费为579316元（304902919%）。

本院认为

本院再审认为，双方当事人的诉讼焦点为：1、工程造价的计算依据问题；2、55395元的机械费是否应当扣除的问题；3、19％管理费的认定问题。

关于工程造价的计算依据问题。杨**、关新港要求按照投标书中的价格标准即河南科**有限公司司法技术鉴定书的鉴定结论作为结算依据，广建机施公司要求按照河南省建设工程咨询公司鉴定报告的第一套方案的鉴定结论作为结算依据。因双方当事人约定工程竣工结算单价按项目部与业主计量单价进行结算，原审依据河南省建设工程咨询公司鉴定报告的第一套方案，按照项目部与业主计量单价作出的鉴定结论，符合双方的约定，并无不当。杨**、关新港要求按照河南科**有限公司司法技术鉴定书的鉴定结论作为结算依据不符合双方的约定，其请求本院不予支持。

关于55395元的机械费是否应当扣除的问题。广**公司称代杨**、关新港支付机械费55395元，因双方对价格未做约定，广**公司计算费用方法未经杨**、关新港认可，且广**公司在原审及本案再审时均没有提供其支付上述机械费的付款凭证，广**公司要求扣除代杨**、关新港支付的上述机械费无证据支持，原一审不予认定正确，二审改判予以认定不当，杨**、关新港请求再审改判，不予认定的理由成立，本院予以采纳。

关于19％管理费的认定问题。杨**、关新港与广建机施公司2002年6月13日签订的内部承包协议被确认无效，双方均有过错，均应承担相应的民事责任，故对19%的管理费双方应予分享，原一审对19%管理费全部否定，二审全部认定均属不当。该合同被确认无效，双方依据合同获取的收益应予返还，但具有劳务性质的收益不可返还，应参照合同约定及公平原则据实计算。因双方约定的19%的管理费的比例违反郑少高速公路工程项目合同要求，分包合同管理费应当限制在合同价2-3%之间的规定，故超出部分不予支持。鉴于广建机施公司在合同履行期间进行了指挥、监督、服务材料检验验收等具有劳务性质的管理工作，且代缴代扣了国家税款（3.41%），故应扣除3%的管理费和3.41%的税费，其余12.59%的管理费，双方予以均分，杨**、关新港享有6.295%即191936.37元。经核算广建机施公司欠杨**、关新港工程款为362247.82元（2616506+191936.37-2446194.55）。

综上所述，杨**、关新港请求再审改判的部分理由成立，本院予以采纳。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，部分事实有误，实体处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定经本院审判委员会研究决定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2005）郑*三终字第154号民事判决第一项；

二、撤销本院（2005）郑*三终字第154号民事判决第二项；

三、广东省**有限公司于本判决生效后十日内向杨**、关新港支付工程款362247.82元，逾期付款，从逾期之日起按照中**银行规定的同期贷款利率双倍计付利息。

一审诉讼费及其它费用计30560元，由杨**、关新港承担10560元，广东省**有限公司承担20000元，鉴定费由各自承担；二审诉讼费35120元由杨**、关新港承担15120元，广东省**有限公司承担20000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一一年六月三日