郑州市**团有限公司与郑州**限公司、李**、李**、河南第**有限公司工程款纠纷一案

审理经过

上诉人郑州市**团有限公司（以下简称一**司）与被上诉**有限公司（以下简称五**司）、原审第三人李**、李**、河南第**有限公司（以下简称纺器公司）工程款纠纷一案，一**司于2004年6月1日向郑州**民法院提起诉讼，请求：判令五**司给付所欠工程款1368048.71元。五**司于2004年7月13日提出管辖异议申请，郑州**民法院作出（2004）金*一初字第3208号民事裁定：驳回五**司对本案管辖权异议。同年7月25日五**司申请追加第三人李**、李**，并提起反诉：一、请求判令一**司立即交付工程的竣工验收报告及完整的竣工资料。二、支付延期竣工验收的违约金80万元。三、一**司承担反诉费用。郑州**民法院于2005年11月18日作出（2004）金*一初字第3208号民事判决。一**司、五**司均不服原判，向本院提起上诉，本院审理后作出（2006）郑**终字第1137号民事裁定：本案发回重审。郑州**民法院重审后，依职权追加纺器公司为第三人，2010年7月22日五**司撤回反诉请求。该院于2010年7月23日作出（2009）金*一初字第1912号民事判决。一**司不服该判决，于2010年8月19日提起上诉，本院于2010年12月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人一**司委托代理人唐*、被上诉人五**司委托代理人朱**、原审第三人李**的委托代理人庞华东、河南第**有限公司的委托代理人刘江河到庭参加诉讼，经合法传唤原审第三人李**无故未到庭，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，依据原、被告及第三人诉辩意见、举证、质证及庭审过程，对该案如下事实予以确认：

1、2000年4月6日，第三人纺器公司与被**公司签订《联建合同书》，合同约定：双方共同投资建设路商住楼和住宅楼。纺器公司以建设路107号院1号楼的土地使用权作为投入资本，被告以纺器公司的名义办理有关承建过程中的一切手续和承担建设过程中所发生的全部费用等。

2、2002年3月21日，郑州**员会发给纺器公司建设工程施工许可证。

3、2001年11月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包位于建设西路107号纺器公司住宅楼；承包内容：土建、安装、装饰、室内给排水、电器照明、采暖。工程质量标准为合格。被告派驻的工程师为马**。原告必须在2002年元月20日主体完工，2002年7月30日全部验收竣工，延误l天罚款2万元。双方关于工程款支付的方式和时间约定：银行转帐支票，工程至三层时，付已完工程量价款的95％，以后每月支付工程款为当月实际完成工程量价款的85％，进度款付至合同价的85％停止付款。工程竣工验收合格审计后被告将除5％的质量保证金外的余款支付给原告，该质量保证金待竣工验收合格一年后付清。关于竣工验收与结算约定：工程结算：发包人接到承包人递交的竣工结算报告结算资料及验收报告(附合同规定验收标准及市质监部门的工程质量评定表)后28天内进行核实。给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后，向承包人支付累计达到合同价的85％，其余尾款，发包人将竣工结算报告送交审计结算后14天内向承包人一次付清(质保金除外)。承包人收到竣工结算价款后7天内将竣工工程交付发包人。关于竣工验收：承包人提供竣工图的约定：提供竣工图和竣工资料两套。合同签订后，原告按合同约定进行施工。

4、2002年7月16日该工程竣工，原告提交《竣工报告》，在总监理工程师意见一栏中，只填写了“经监理单位验收，符合竣工验收条件，同意由建设单位组织该工程竣工验收”的内容，但无总工程师的签名。建设单位，监理单位等五大责任主体组成验收组对工程进行验收，在《工程竣工验收表意见表》中五大责任主体均盖章认可纺器公司住宅楼符合设计规范与要求。在《工程竣工验收意见表》中显示，原告方的项目负责人系李**。马**同时作为第三人纺器公司的代表参加验收。在《验收组人员组成情况表》中，显示李**是原告的项目经理，原告加盖公章予以确认。后原告将纺器公司住宅楼移交给纺器公司，双方并签署竣工移交证书。该移交书载明：工程已按合同的要求完成，并验收合格，即日起该工程移交业主管理，并进入保修期。监理工程师刘**签名确认。马**作为业主代表签名确认，并加盖有监理单位和纺器公司的公章。

5、2003年1月22日，原、被告签署《茂祥公寓决算》，根据竣工图纸，变更及签证，对工程进行决算，决算价格为3450048.71元。李**作为原告方代表在该决算书上签字确认。

6、2002年1月9日至2002年6月14日期间，原告共向被告出具6张总金额为260万元的发票，发票收款人处签名均为李**。李**从被告处陆续领款，该款项的收取时间均系在开具260万元发票之内，其中30万元是现金，原告予以认可。2002年7月3日至2003年7月21日期间，李**从被告处陆续领款，其中出具借条一张，金额系28万元；其余均为收条；该款项的收取时间均系在开具260万元发票之后。2004年4月5日，原、被告进行对账，被告账面显示已付原告工程款287万元。原告称只收到工程款208.2万元，差额大部分属个人行为，未经原告认可。2004年4月8日，原告向被告发函称：建设路茂祥公寓2002年8月交工后，原告共收到被告付款208.2万元(支票190万元，其它18.2万元)，要求被告给予回复。被告回函称需进一步调查落实。原告于2004年4月20日又给被告发函要求偿还工程款l368048.71元。被告未予回复。后双方因工程款支付问题酿成诉讼。在本案审理中，被告称已支付给原告工程款323.7879万元，并向该院提交一份已支付给原告的工程款明细表。原告对该工程款明细表中款项认可208．2万元；对该明细表中第三人李**(30万现金除外)、李**所涉及款项、张**水泥款、外墙修复费用及电费、地暖费均不予认可。

7、2001年8月28日，原告给被告出具一份《委托书》，内容主要载明：今委托我公司李**、李**两位同志代表公司前往贵单位全权处理承接“纺器公司职工住宅楼”工程施工任务及招投标相关事宜。2001年9月8日，第三人李**、李**签订了一份《协议书》，约定由李**处理纺器公司商住楼及河南**限公司商住楼的规划、报建等手续，负责协调施工过程中与有关部门的关系，至本工程竣工。

8、该院给原告做的询问笔录显示：原告认可委托第三人李**至被告处催要工程款。该院给第三人李**做的询问笔录显示：李**认可委托李**至被告处催要工程款，其收款行为不是个人行为。

9、在本案审理中，被告向该院提出反诉，请求原告立即交付工程的竣工验收报告及完整的竣工资料，支付违约金80万元。后又撤回了该反诉请求。

一审法院认为

原审法院认为：在纺器公司商住楼建设工程项目中，所涉及原、被告间的权利义务系双方在平等协商的基础上确定的，是合法有效的民事行为，应受法律保护。纺器公司商住楼项目系纺器公司与被告联合开发的项目，作为联建一方的被告与原告签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。该工程已经竣工验收，原、被告对该工程进行了决算，并且该工程已经交付使用，且已支付了大部分工程款，应当认定原告已按合同约定履行了自己的义务；关于工程款支付问题，原告诉请被告支付拖欠工程款1368048.71元，但未向该院提供证据证明被告认可其所发函件中的对账内容和结果，故原告提交的付款敦促函该院不予采信。被告向该院提交给原告付款的明细表及相关付款凭证，预证明已支付原告工程款323.7879万元，但该院认为：除了原告认可的其中208.2万元付款之外，对于原告不认可的款项：一、关于第三人李**所涉款项：原告称李**向被告出具的收条，其收款系个人行为，但依据2001年8月28日原告出具的委托书、两第三人签订的委托书及该院给李**做的询问笔录，结合李**从被告处领取的款项均已包含在原告给被告开具的付款发票中的事实，被告辩称李**从被告处的领款行为系职务行为该院予以采信，原告该主张该院不予采信。二、关于第三人李**所涉款项：根据2001年8月28日原告出具的委托书、工程竣工验收资料上显示李**是项目经理、李**代表原告方进行工程决算、以及其作为收款人显示在原告开具给被告的付款发票中、且原告也认可委托李**向被告催要工程款的事实，故对被告辩称第三人李**在该工程施工过程中领款行为系职务行为该院予以采信，原告该主张该院不予采信。但对于李**出具的借条28万元，无证据证明和本案工程款有关，该院不予认可。三、关于张**所涉的6.8万元水泥款，虽系李**出具的借条，但该款项包含在原告给被告开具的付款发票中，且注明系水泥款，故对被告辩称该费用系支付的工程款该院予以采信。四、关于外墙修复费用8766元、电费3688元及地暖费15425元，无证据证明和本案工程款有关，该院不予认定；综上被告已支付给原告的工程款应为2930000元，被告应将剩余工程款520048.71元支付给原告。原、被告虽然在合同中约定付款采取银行转账方式，但施工过程中李**曾以现金方式从被告处领款30万元，原告认可该30万元作为被告支付的工程款，另外也有其他支付工程款的方式，故原、被告之间除了银行转账支票外，另外也有其他支付工程款的方式，故对原告的该意见该院不予采信。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑**限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州市**团有限公司工程款520048.71元。二、驳回原告郑州市**团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告郑州市**团有限公司负担5456元，被告郑**限公司负担3344元。

上诉人诉称

上**建公司上诉称：一、原审认定李**所涉款项60万元系上诉人已收工程款错误。(1)李**不是上诉人的职工，也不是上诉人在本案工程项目中的委托代理人。虽有2001年8月28日委托书是签订合同的单项委托，不等于李**有权代理上诉人实施《建设工程施工合同》并收取工程款项。(2)李**自认是代表李**从被上诉人处领款，并非受上诉人之托。(3)李**自认代表李**从被上诉人处领款与抵扣李**欠款有关。(4)李**代表李**从被上诉人处所领款项不是都用于本案工程。一审认定上诉人所开260万元发票中含有李**领走的15万元现金错误。因发票与付款不是“一对一”开具的，存在先开发票情况，不能以最后一次开票时间来界定发票所对应的付款。一审认定上诉人所开260万元发票中含有李**通过拆迁办三张转账支票领走45万元错误。上诉人认可开具260万元发票，实收208．2万元，但从未认可收到过李**领取的现金30万元。所以，李**收取的60万元不能抵作上诉人工程款。二、李**从被上诉人处领取的现金不能抵作上诉人工程款。双方《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条特别约定，支付方式为“银行转账支票”。李**分6次领取38万元现金，因该方式超出合同约定而不应认定为上诉人己收到。三、原审认定张**所涉6.8万元水泥款系上诉人已收工程款错误。1、2002年9月9日李**给张**出具的水泥款欠条是在上诉人最后一次出具发票之后。2、2001年11月22日借条是在双方签订《建设工程施工合同》之后十多天，并未注明是“水泥款”，无证据证明与本案工程有关。所以，被上诉人所付工程款中不应包括张**的6.8万元，应由借款人李**自负其责。综上所述，上诉人认为原审法院少判848000元，请求依法改判被上诉人支付欠上诉人的1368048.71元工程款。

被上诉人辩称

被上**公司辩称，1、被上诉人已按合同约定的数额支付工程款，上诉人不认可李**、李**领款是职务行为没有依据。2、李**是上诉人单位委派到工程的项目经理，是合同履行的代表，有权领取工程款等代表上诉人对外行使职责。3、至2002年6月14日，被上诉人支付工程款与上诉人开具票是基本吻合的，上诉人否认李**等领款行为没有依据。4、双方在合同中约定的支付方式不完善，被上诉人以其他的方式支付，并得到上诉人的认可，应视为双方对原合同的变更。5、被上诉人所欠上诉人剩余工程款，未到合同约定的履行期限。综上，请求二审法院依据合同约定及法律规定，依法做出公正判决。

原审第三人李**辩称，1、其领取工程款是履行授权的行为。2、上诉人上诉所述不是事实。3、上诉人不具有诉讼主体资格。综上，一审证据充分，事实清楚，程序合法，应予维持。

原审第三人李**未发表答辩意见。

原审第三人纺器公司未发表答辩意见。

二审中，上诉人提供2006年2月23日执行笔录一份，以证明李**在同一时期，同一付款单位另外的工地上还有项目，李**领走的款项并不必然用到本案的项目中。被上诉人认为，该证据与本案无关，该工程不是五**司的，即使五**司有两个工程，也是分别结算，是上诉人内部管理混乱发生错误所致。经审查，本院对2006年2月23日执行笔录的真实性予以采信。被上诉人未提供新的证据。

本院查明

二审查明的事实与一审法院相同。

本院认为

本院认为，上诉人上诉称双方《建设工程施工合同》约定支付方式为“银行转账支票”，李**从被上诉人处领取的38万元现金不能抵作上诉人工程款。虽然双方在合同中约定付款采取银行转账方式，但施工过程中李**曾以现金方式从被上诉人处领款30万元，上诉人认可该30万元作为被上诉人支付的工程款，另外也有其他支付工程款的方式，故双方之间除了银行转账支票的付款方式外，另外也有其他支付工程款的方式；虽上诉人提供2006年2月23日执行笔录一份，但不能否定李**从被上诉人处领取的款项是上诉人收到的工程款，故对上诉人该上诉主张不予采信。上诉人还上诉称一审认定李**所涉款项60万元系上诉人已收工程款错误。一审法院依据2001年8月28日上诉人出具的委托书、两原审第三人签订的委托书及对李**所做的询问笔录，结合李**从被上诉人处领取的款项均已包含在上诉人给被上诉人开具的付款发票中的事实，据此认定李**从被上诉人处的领款行为系职务行为并无不当。上诉人上诉主张原审认定张**所涉6.8万元水泥款系上诉人已收工程款错误。该款虽系张**从被上诉人处领取，但系经上诉人工程项目经理李**同意支取的工程款，一审认定该款为被上诉人已支付上诉人工程款的数额并无不当。综上，本院认为，上诉人的上诉请求证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12280元，由上诉人郑**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年五月二十七日