郑州市**工程公司与河南**限公司一案二审民事裁定书
审理经过
上诉人河南*发有**（以下简称江*司）因与被上诉人郑州市*工程公司（以下简称邙*建）、被上诉*有**（以下简称泰*司）、被上诉人陈*建设工程款纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2009）惠民再初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江*司的委托代理人徐*到庭参加了诉讼。被上诉人邙*建、泰*司、陈*经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明：2004年7月13日，江*司(乙方)与老鸦陈*(甲方)签订协议书，约定江*司拟占用老鸦陈*位于江山路以东至木业公司，三全路以北至恒基伟业，面积约为230亩(以土地使用证定界图登记红线内实际面积为准)的非耕地。该约定“二、占用土地补款单价以及付款方式：(1)乙方占用土地综合补偿款单价为18万元/亩。土地补偿款总额约为4140万元(以土地使用证定界图登记红线内面积实际核算总额为准)。具体包括土地补偿费(占补偿费总额10%)，劳力安置费(占补偿费总额40%)，地面附属物赔偿费(占补偿费总额30%)，以及商户、建筑、设施的迁移、清退等原因发生所有的施工、水电、电信等费(占补偿费总额20%)。除上述费用外，甲方不得再以任何理由向乙方提出增加其他费用或附加条件。(2)一期付款：本协议一经双方签字盖章生效后，乙方应即时向甲方支付定金500万元。(3)二期付款：本协议签章生效后，乙方应在15个工作日内向甲方支付1400万元。(4)三期付款：甲方履行完毕本协议第三条第三款承诺义务后。乙方应向甲方支付1200万元。(5)四期付款：余款在乙方取得土地使用权证后60日内支付给甲方全部款项。三、双方权利义务：……(4)甲方自收到乙方支付的第三期付款之日起3-6个月内负责拆除、清理完毕该地块所有妨碍乙方使用的附属物、建筑物等设施并为乙方圈地围墙，围墙建设所需要费用由乙方负责…。该协议签订后，江*司开始向老鸦陈*付款。2004年7月29日江*司将100万元以预付拆迁工程款的名义泰*司在中国农*郊区支行(现更名为东风路支行)的帐号上。2004年8月2日、4日泰*司分两批以每次支取50万现金的形式予以支取，经手人杨*。后陈*将邙山五建2004年8月10日出具的河南省建筑安装专用发票一张(金额为100万元)交给江*司。因江*司与老鸦陈*签订的征地协议无法履行，致使拆迁工程未能进行，江*司即要求邙山五建、泰*司、陈*退还工程预付款100万元未果，故诉至法院要求邙山五建退还工程预付款及利息，并要求泰*司、陈*负连带责任。本案再审时江*司请求法院判令：1、邙山五建及陈*归还江*司工程预付款100万元及利息(截止判决执行之日止)；2、泰*司依法承担连带责任；3、邙山五建、泰*司、陈*共同承担诉讼费用。另查明：泰*司于2004年3月20日经工商机关批准成立，股东为杨*、王*、陈*、陈*，2005年12月16日因逾期未年检被郑*商局吊销营业执照。
一审法院认为
原审法院认为：江*公司因其与老鸦陈*签订的土地使用权转让协议需拆迁，先行支付泰*司100万元预付款。后因江*公司与老鸦陈*之间的土地使用权转让协议无法履行，致使拆迁工程未能进行。泰*司未承接此工程，而收取江*公司工程预付款且未退还给江*公司，故泰*司应将预付款100万元退还给江*公司。因江*公司未提供关于利息的证据，故泰*司应自江*公司起诉之日起按中*银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止。江*公司要求陈*承担还款义务，从现有证据均不能证明陈*占有该笔款，故江*公司要求陈*承担还款义务，不应支持，原审判决陈*返还款项应予以纠正。邙*建虽然是在江*公司转给泰*司款项后出具的发票，但在本案中也应承担相应的责任，故邙*建应承担补充清偿责任。邙*建辩称其与本案无关，不应承担清偿责任的辩解理由不当，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。第一百八十四条：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”。《最*法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条“按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销”、《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，原审法院判决：一、撤销郑州惠济区人民法院(2005)惠民一初字第460号民事判决；二、泰*司于本判决生效后十日内返还江*公司工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中*银行同期同类贷款利率支付江*公司利息至付款之日止，邙*建负补充清偿责任。三、驳回江*公司其他诉讼请求。本案诉讼费15277元，公告费560元(邙*建预付260元，江*公司预付300元)，以上共计15837元，由泰*司负担。
上诉人诉称
江*司不服一审判决，上诉称：一、邙山五建向江*司出具一百万元工程款发票的行为，恰恰证明了其与江*司事实合同关系的存在。因此，一审判决致使邙山五建逃避民事责任不能成立。二、邙山五建迄今未进行改制，仍是惠济区古荥镇政府所属镇办企业。这一事实无可争议，作为主管单位，该镇政府与邙山五建有着密不可分的经济关系。另，鉴于镇政府对镇办企业有直接的权利，邙山五建的行为，实为挂靠其名下的包工头陈*提供发票，而不是向其主管单位古荥镇政府出借发票。该镇政府和财政所作为利害关系人，同时出于为自己和该企业摆脱责任的目的出发，向法院和检察院出具的证明材料，加之其始终未出庭作证，因此不能作为证据采信。三、一审判决免去陈*的民事责任缺乏法律依据。请求依法撤销（2009）惠民再初字第5号民事判决并依法维持（2005）惠民一初字第460号民事判决。
邙山五建、泰*司、陈*均未到庭陈述意见。
本院查明
本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2004年7月13日，经陈*介绍，江*司与郑州市*办事处老鸦陈村委会签订一土地出让协议书，约定由江*司征用老鸦陈村委会土地230亩开发房地产。该协议签订后，陈*向江*司要求承揽该土地上建筑物拆迁工程，江*司与陈*达成口头协议后，陈*要求江*司*支付100万元预付款。江*司于2004年7月29日将100万元拆迁工程预付款转入陈*指定的泰*司的帐号上。2004年8月10日，陈*到郑州市惠济区古荥镇政府开具了盖有被告邙山五建印章的建筑安装专用发票一张，填写金额为100万元。该发票开具后，陈*将该发票交给江*司。后由于老鸦陈村委会内部原因，致使江*司与该村委会所签订的征地协议未履行，陈*无法履行拆迁工程，江*司多次要求邙山五建、泰*司、陈*退还100万元工程预付款未果，诉至法院要求邙山五建退还工程预付款及利息，并要求告泰*司、陈*负连带责任。
惠济区人民法院依职权对古荥镇财政所工作人员刘*进行了调查，刘*称2004年8月10日的建筑安装发票是其开具的，是古荥镇政府为增加财政收入开具的，当时是经古荥镇政府领导许可使用了邙山五建的发票，并收取了48000元的税款。
本院认为
本院认为：江*公司因其与老鸦陈*签订的土地使用权转让协议未能履行，由此产生的拆迁工程也未能履行，江*公司预付的拆迁工程款100万元应由收款方予以返还。江*公司上诉称邙*建与其有事实合同关系、应承担返还100万元预付款的责任，对此江*公司未提供充分的证据加以证明，并且出具发票的古荥镇财政所工作人员也证明当时是古荥镇政府为增加财政收入使用了邙*建的发票，但邙*建应当对其出具发票的行为承担相应的责任，一审判令邙*建就100万元承担补充清偿责任较为妥当，对江*公司的该项上诉理由，本院不予支持。江*公司上诉称一审判决不应免除陈*的责任，陈*居间介绍江*公司与老鸦陈*签订土地使用权转让协议，并与江*公司达成口头协议承揽其中的拆迁工程，江*公司也是应陈*的要求把100万元预付款转入陈*指定的泰*司账户，因此，陈*应当承担返还100万元预付款的责任，江*公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2009）惠民再初字第5号民事判决第一、三项；
二、变更河南省郑州市惠济区人民法院（2009）惠民再初字第5号民事判决第二项为河南*限公司和陈*于本判决生效之日起十日内返还河南省郑*发有限公司工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中*银行同期同类贷款利率支付河南省郑*发有限公司利息至付款之日止；郑州市*工程公司负补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15277元，公告费560元，共计15837元，由河南*限公司和陈*负担；二审案件受理费15277元，公告费520元，共计15797元，由河南*限公司和陈*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○一一年十一月二十三日
