南京博**限公司与陆**、陆**追偿垫付款纠纷一审民事判决书

审理经过

原告博**司诉被告陆**、陆**追偿垫付款纠纷一案，南京**民法院发回重审，本院于2014年5月15日立案受理后，依法组成合议庭、公开开庭进行了审理。原告博**司法定代表人陈**及其委托代理人刘**、被告陆**及其委托代理人毛远标、被告陆**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告博**司诉称：2006年6月，陆**自行找到南京**限公司钢结构厂房及其土建工程施工项目，陆**请求我公司为其在与瀚**司的施工合同上盖章，同时承诺该工程如遇质量问题和一切纠纷由陆**个人负责，与我公司无关，陆**之兄陆国*为陆**提供了担保，陆**、陆国*作出了书面承诺。我公司在施工合同上盖章后，陆**自己对上述工程组织施工，其中钢结构、屋面彩钢瓦等主要材料由我公司提供。上述工程在2006年底结束。2007年3月16日，我公司与陆**和瀚**司进行了工程造价决算，确认瀚**司尚欠工程款330750元。后瀚**司未按约支付工程款，我公司于2009年诉至六合区人民法院，要求瀚**司支付330750元，因案涉工程存在工期、质量违约情形，瀚**司提出反诉，六**院一审判决瀚**司支付工程款330750元，同时判决我公司支付违约金180000元，两项冲抵后，瀚**司须向我公司支付150750元。我公司提出上诉，南**院确认调解结果为，瀚**司支付工程款250000元，我公司为此承担诉讼费11400元。陆**在案涉工程施工中尚欠南京永**限公司（下称永**司）、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人的材料款及包清工费用，该五人在六**院、浦**院起诉我公司，经一、二审法院审理结案，并经浦**院执行。2013年1月，我公司支付给永**司、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人253848元，并承担了执行费800元。2012年3月17日，就案涉工程施工中我公司垫付的施工材料款经双方对账确认为1667450元，扣除我公司享有的工程余款330750元，陆**尚欠我公司1336700元。现诉至法院，要求陆**支付垫付款1667450元，陆国*承担连带清偿责任，诉讼费用由二被告连带负担。

审理中，原告以本案涉及多个法律关系为由，将本案法律关系变更为买卖合同关系，并将诉讼请求变更为要求陆**支付拖欠的材料款1667450元，陆**承担连带清偿责任。

被告辩称

被告陆*清辩称：1、瀚**司欠我的330750元工程款已由原告领取，施工过程中瀚**司向我支付的100000元工程款亦由原告领取，两项合计430750元，该款应属于我，该款足以冲抵原告为我垫付的250000元，多余部分应冲抵材料款；2、我于2012年3月27日出具的1336700元的货款（即材料款）欠条，是我承建其他工程向原告购买的材料合计，具体为2006年2月24日的1090534.5元的材料款欠条和2007年3月18日的66190元货款欠条，与案涉代垫款没有关联，双方应系买卖合同纠纷，原告所诉的是垫付款纠纷，实为两个不同法律关系，原告应另案起诉；3、案涉工程所有材料未超过100万元，与原告主张的垫付款不相吻合，原告应有出货明细应当提供，不能提供应承担举证不能的后果；4、原告涂改了2012年3月17日的欠条，将其中的2005年改成了2006年；5、我与骆*南系共同承包关系，应依法追加骆*南为本案共同被告；6、我借用原告资质施工，应认定为无效合同，陆**基于无效合同所作担保亦应认定为无效。

被告陆*平辩称：我担保的案涉工程已不欠原告材料款，本案的材料款是其他项目如欧力得、橡胶厂、滁州项目上的材料款，与我担保的工程没有关系，且案涉工程系陆**挂靠于原告，挂靠行为无效，我提供的担保亦应无效；陆**出具的1336700元欠条时间已被改动，改动后的时间才可以和案涉工程相对应。

经双方确认，本案争议焦点为，1、原告与陆**之间的法律关系及对应的金额，2、陆**提供的担保是否有效以及陆**是否承担担保责任。

原告为支持其诉请提供如下证据：

1、2006年6月28日的承诺书，载明陆*清于2006年6月28日保证瀚**司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由陆*清个人负责，与原告无关，陆**在承诺书上签字担保。

2、2007年3月16日的工程结算单，载明原告与瀚博公司经结算，钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款，原告落款处有陆四清署名字样。

3、（2010）六**初字第355号判决书、（2010）宁*终字第3794号民事调解书，载明就工程余款330750元，原告起诉至六**院，陆**在此诉讼中系原告委托代理人，六**院判决瀚**司支付给原告工程余款330750元及相应利息，原告支付违约金180000元给瀚**司，原告不服提出上诉，南**院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚**司于2010年10月30日前支付给原告250000元，双方无其他争议，原告承担诉讼费用11400元。

4、（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书、（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、（2012）浦商初字第879号民事判决书，以及永**司等五人的申请执行书、领条，载明法院判决本案原告须支付给永**司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏**91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁**81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束其虎20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元；2013年2月5日，永**司收到本案原告支付的111585元，苏**收到98243元，鲁**收到7989元，束其虎收到29446元，宣修柱收到6585元；原告支付给上述债权人款项合计253848元。

5、2012年3月17日的欠条，载明陆四清欠原告1336700元，欠款事由为“X博材料款2006至2007年”，其中“2006”的6系涂改而来，欠条下方注有说明，即至今此前所有材料账全部结清。

陆**为支持其辩称提供如下证据：

1、预拌混凝土供货合同及收据，载明在2006年8月，原告与南京**有限公司为瀚**司工程所需混凝土签订合同，原告经办人为陆四清；收据载明混凝土款由瀚**司支付。

2、钢构定作单、收据，载明陆**于2006年6月6日与滁州**有限公司（下称志*公司）约定，陆**向志*公司定作钢屋架等，单价为5150元，总价按实际吨位数计算；收据载明志*公司收到陆**支付的款项。

3、收条，载明陆四清于2006年12月10日收到瀚**司320000元。

4、工矿产品购销合同，载明陆四清于2006年9月22日与南京大厂区佳*五金机械厂（下称佳*机械厂）约定，佳*机械厂供应塑钢窗110平方米，价款计16280元。

5、产品出库清单存根，载明陆四清于2006年8月20日收铝箔2500元。

6、转账支票，载明瀚博公司于2006年8月20日转账支付给原告100000元。

7、、工程承包合同及补充协议，载明瀚博公司于2006年6月28日将钢结构厂房发包给原告，总价1880000元，8月20日，签订补充协议，约定如不能限期完工须赔偿损失每天10000元，原告落款处有陆四清、骆*南署名字样。

8、工程竣工验收报告，载明瀚**司物流仓库钢结构工程验收于2006年10月20日验收合格。

9、欠款条3张，载明陆四清于2006年2月24日出具欠款条，欠原告2006年材料款1090534.50元，于2007年3月18日出具欠款条，欠66190元，于2010年4月28日出具欠款条，欠2004年至2007年材料款1156710元，2010年4月28日的欠款条下方说明，至今此前所有材料款账已结清。

10工程结算单，与原告提交的一致。

11、支付工程款清单，载明了时间、金额、备注，时间自2006年5月30日至2007年1月28日，金额合计1970250元，备注栏注明了陆四清、骆**，或只注明了骆字。

12、骆**于2013年11月2日出具的证明，载明骆**和陆四清系瀚博公司工程合同人，骆在现场施工，负责材料进场，在原告所购材料是C型钢和彩钢板，其他材料在其他单位购进。

13、南**院谈话笔录、庭审笔录，盖有南**院档案证明专用章，载明原告陈述除涉案工程材料外原告还有其他小项目材料由陆*清带现金到原告处购买；陆*清陈述欠X博公司就是欠博林公司材料款；陆**陈述如果瀚博公司工程上陆*清欠钱，陆**可以承担担保责任，如果瀚博公司工程上陆*清不欠钱，陆**不承担担保责任。

14、便条，盖有南京中院档案证明专用章，付现金27万元，新集工地125740.56元、橡胶厂工地96712元、六合工地712800元，下方有“1090534.5”数字，数字下方有“财务结算清单周桂林”字样。

陆**为支持其答辩意见提交了工程结算单、支付工程款的清单。与陆**提交的证据10、11一致。

原告质证意见为：

本院查明

1、330750元是工程余款，是陆**的钱，对帐时，陆**欠原告1667450元，减去330750元，就形成了本案原告证据5的欠条1336700元。但当原告起诉瀚博公司，经过两级法院审理，330750元扣除了工程逾期违约金，变成了250000元，这250000元通过浦**院执行付给了5个债权人，5个债权人是被告在施工过程中涉及到的债权人，原告未得到该款，陆**出具1336700元欠条时是将330750元扣除的。

2、1336700元欠条中“2005”改成2006不是欠条出具后改的，是陆**出具欠条时就有。

3、陆**提供的3张欠条是被告自制的，不予认可。

4、对被告提供的南**笔录的真实性无异议，但无法说明陆**还有330570元工程款在原告处，也不能说明原告代领了10万元工程款。

5、便条与本案无关联性，不能说明是谁付给谁的款项，原告方没有周**这个人，不能说明被告所说的欠款由来。

7、关于10万元的转账支票，该款是对帐之前的10万元。

8、永**司款项是经过一审、二审判决，由原告承担付款责任，六合法院355号案中，也存在该5笔款项，当时此案的代理人为陆**，并未提出异议。

9、关于担保效力问题，担保并不是借用资质为工程施工提供担保，是陆**为陆**在工程施工中间产生的债权债务和工程质量提供担保，是对工程欠款提供担保，255万是合同约定的工程总造价，陆**的担保行为是有效的。

10、现诉讼金额的构成为，（1）、垫付的诉讼费11400元；（2）、垫付的5个执行案债权人的案款253848元；（3）、陆**为涉案工程向原告购买材料产生的材料款1336700元；（4）、工程余款和原告垫付的250000元的差额80750元（330750元—250000元）。

陆**质证意见为：

1、330750元是陆**与原告法定代表人和瀚**司共同结算的，此款是瀚**司钢结构厂房的工程余款，施工方是博**司，结算完后，余款330750元就给了原告，但330750元是工程余款应当是陆**应得工程款，陆**挂靠在博**司，借用其资质，为瀚**司施工钢结构厂房，当时说好，因为陆**以前还欠博**司材料款，用这330750元抵冲欠博**司的材料款，故330750元应在1336700元材料款中扣除。

2、共欠博林公司1156534.5元材料款，330750元后来未抵冲，该款涉及诉讼后变为250000元陆四清不知道。

3、陆**一开始出具的是3张欠款条，在出具1336750元欠条之后由原告将三张欠款条退给了陆**，2012年最后一次打的欠条是1336700元，是1156750元加上180000元的利息，变为1336750元。

4、5个债权人中有一部分钱应当由陆**和骆**共同负担，包括苏**98243元、鲁**7989元、束其虎29446元、宣修柱6585元。另永**司的111585元是甲供材，已由骆**于2006年12月20日支付给永**司。骆**是陆**的合伙人，111585元不应再扣除，应由原告退出。

5、对1336700元欠条没有异议，但1336700元是以前欠的材料款，不是瀚博工程的材料款，且1336700元欠条中有改动，欠款事由原系2005年至2007年，被原告改成了2006年至2007年，对于此张内容有瑕疵的欠条，原告坚持认为是瀚**司工程的材料款应进一步提供出库的明细及交接手续、原告帐目记载，若不能进一步举证，应承担举证不能的责任；1336750元是以前欠的材料款，与瀚博工程没有关系，担保人陆**就不应承担责任，原告改成2006年，和陆**欠款没有关系，但和担保人陆**的担保范围就有关系了。

陆**质证意见为：承诺书中担保人签字确系陆**所签，担保范围是为255万元工程款，只要是陆**施工的瀚**司工程，包括质量问题，保证陆**在瀚**司项目施工过程中不欠外面人的工人工资和材料款。所担保的瀚**司工程不欠原告的钱；陆**担保的只是陆**一人承包的工程，现工程多了一个承包人骆**，陆**也不知道。瀚**司工程是陆**借用原告的资质施工，借用资质施工的合同应认定为无效合同，担保人基于无效合同作出的担保也无效。

本院认证意见为：

1、双方上述证据的真实性不持异议部分本院予以认定。

2、原告提交的证据5即2012年3月17日的欠条，该证据反映的基本事实经双方确认本院予以认定；该欠条中“X博公司”从字面上反映和按通常认知应指向瀚**司，且未见证据显示双方除瀚**司外还有其他“X博公司”工程涉及的材料款；该欠条中“2005”改为2006，改动较为明显，无论是谁改动，均导致对该欠条反映的真实情况不能作出唯一的判断，除非原告能够举证证明在瀚**司工程上出卖给陆四清材料款金额的其他证据（如收货证据），但原告未能举证，而经原、被告确认，除瀚**司工程外，双方在此前确有其他买卖材料的事实；

3、陆**提交的证据9即3张欠条原告不予确认，本院认为，（1）、3张欠条与2012年3月17日的欠条在纸质、形式和内容上比对反映了陆**的书写习惯且在2012年3月17日的欠条之前，在陆**于2012年3月17日出具总欠条后，3张欠条由陆**持有在情理之中；（2）3张欠条内容均反映原告和陆**因买卖产生材料款的事实，这与双方陈述在瀚**司工程外尚有其他材料买卖的事实相吻合，（3）、原告未能举出其他证据证明2012年3月17日的欠条反映的价款均系瀚**司工程材料款。故3张欠条的真实性应予认定。

4、陆**提交的证据11、12反映陆**与骆**在支取工程款和施工中购买材料的情况，未反映案涉材料款与该证据的关联性，本院不予认定。陆**提交的证据14系一便条，下方虽有财务结算清单周**字样，但不能证明系原告出具，原告亦未确认，故其关联性不予认定。

审理中，经本院询问，双方确认，原告与陆**、骆*南之间未签订过书面合同，陆**与骆*南亦未签订过书面协议，陆**在瀚博公司工程上是原告的实际施工人。

综上，经审理查明：

一、原告与陆**自2004年起即有买卖建筑材料的业务往来，2006年2月24日，陆**出具欠条给原告，欠其材料款1090534.50元，2007年3月18日，又欠下材料款66190元，并出具了欠条，2010年4月28日，陆**结欠原告材料款为1156710元。

二、2006年6月28日，瀚**司将其钢结构厂房等工程发包给原告，双方签订了工程承包合同，陆**作为该工程的实际施工人，同日，陆**出具给原告承诺书，保证瀚**司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由其个人负责，与原告无关，陆**在承诺书上签字担保。2007年3月16日，原告与瀚**司进行工程结算，确定钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款。后瀚**司未支付工程余款330750元，原告诉至法院，并由陆**代理诉讼，六合法院受理后，以（2010）六沿民初字第355号判决瀚**司支付给原告工程余款330750元及相应利息，原告支付违约金18万元给瀚**司。后原告不服提出上诉，南**院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚**司于2010年10月30日前支付给原告250000元，双方无其他争议，原告承担诉讼费用11400元。

三、陆**作为实际施工人对瀚**司工程进行了施工，2006年10月20日，工程经验收合格。此间，陆**在瀚**司工程施工过程中，向包括原告在内的建材供应商购买了建筑材料，如混凝土、水泥、楼板、钢材、塑钢窗、铝箔等。2006年8月20日，瀚**司转账支付给原告100000元，2006年12月10日，瀚**司支付给陆**320000元。

四、截止2012年3月17日，陆**共计欠原告材料款1336700元，并于当日出具欠条给原告。

五、因陆**在瀚**司工程施工过程中，欠永**司、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人材料款，原告被五个债权人诉至法院，六合法院以（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书判决、南**院以（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、本院以（2012）浦商初字第879号民事判决书判决，原告须支付给永**司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏**91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁**81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束**20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元。后永**司收到本案原告支付的111585元，苏**收到98243元，鲁**收到7989元，束**收到29446元，宣修柱收到6585元；原告支付给上述债权人款项合计253848元。

本院认为

本院认为，本案原告与陆**之间存在一个以上的法律关系且对应的并非同一笔价款，故本案不宜一并审理，根据查明事实，原告诉讼请求中大部分系材料款，且原告亦选择了以买卖合同关系处理本案，则本案以买卖合同关系为定案案由。

根据双方确认的事实，双方诉争的330570元系原告在瀚博公司工程上的工程款，该工程款的归属应基于原告与陆**之间的承包人和实际施工人之间的法律关系认定，不属于本案处理范围，权利人可另案处理。陆**以330750元工程款归属自己并冲抵原告的垫付款的主张不予采信。

根据双方确认的事实，双方诉争的253848元，属于原告代陆四清垫付的款项，双方对此发生纠纷，属于垫付款纠纷，与本案无涉，权利人可另案主张。

根据查明的事实，案涉材料款1336700元基于原告与陆**之间的买卖合同关系产生，无论是否案涉工程产生的材料款，陆**均应承担支付价款的民事责任。在陆**于2012年3月17日出具总欠条后，其主张瀚**司在2006年8月支付给原告的100000元应在总欠款中扣除，无事实依据，本院不予采信。

陆**与骆**、骆**与原告均未签订书面合同，即使陆**与骆**共同承包涉案工程，与涉案买卖关系是不同的法律关系，且根据买卖合同当事人相对性原则，骆**并非系本案买卖合同相对人，故陆**辩称其与骆**系共同承包关系，应依法追加骆**为本案共同被告无法律依据，本院不予采信。至于陆**认为所欠永**司楼板款已由骆**支付，原告为履行生效判决又支付给永**司款项，该事实的认定涉及第三人永**司的权益，且陆**认为系重复支付可另行主张，本案中不作认定。

关于陆**担保效力以及是否承担担保责任问题，陆**在2006年6月28日的承诺书上签字担保，应当清楚该承诺系由陆**出具给原告，其提供担保的担保范围，承诺书亦清楚写明瀚**司钢结构土建工程如遇质量问题和一切纠纷均由陆**个人负责，则从文义理解，陆**担保的范围不仅仅是瀚**司的工程质量，包括因陆**在施工过程中产生的一切纠纷，基于陆**借用资质或挂靠原告从事施工的行为均因违反建筑法而被认定无效，其担保随之必然无效；但是，一切纠纷包括其他法律关系纠纷，如因其他法律关系有效，该担保亦应认定为有效，故该担保应认定为部分有效、部分无效。陆**亦自述如果瀚**司工程上陆**欠款，陆**可以承担担保责任，则其担保范围的本意应当包括而不限于工程质量、工程款，陆**因工程施工中在原告处购买的材料发生纠纷应在其中。

根据查明事实，陆**于2006年6月提供担保，原告与瀚**司的工程承包合同也在同一时间签订，双方对担保范围的约定和认知应当是一致的，即不包括陆**在原告处购买的其他用途材料。陆**未在2012年3月17日的欠条上确认担保范围，原告以该欠条要求陆**承担担保责任，在陆**举证欠款源由后，原告须举证证明该欠条上的材料款均系瀚**司工程上的材料款，但原告未能证明，而陆**所举证据中，可反映2006年2月24日，陆**尚欠原告材料款1090534.50元，从时间逻辑上看，该款不在担保范围内，陆**辩称2012年3月17日的欠条中有180000元利息未提供证据证明，其辩称无事实依据，本院不予采信。2006年6月28日之后至2012年3月17日之前，陆**确因瀚**司工程在原告处购材料，未见该欠条中除1090534.50元之外的材料款不是瀚**司工程材料款的证据，且陆**陈述和其出具的欠条所载时间与施工时间吻合，故该欠条中的246165.50元在涉案担保范围内，陆**对该款依法应承担担保责任。原告主张陆**连带清偿1667450元虽未得到全部支持，但对陆**在本案确定责任后逾期未承担清偿责任产生的损失，可在本案中作判决确定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告陆四清自本判决生效之日起五日内支付给原告博**司价款1336700元。

二、被告陆*平自判决生效之日起五日内在246165.50元范围内承担连带清偿责任；逾期连带清偿原告陆*平为此实现债权的费用。

三、被告陆**承担清偿责任后，有权向被告陆**追偿。

四、驳回原告博**司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费19951元、财产保全费5000元，合计24951元，由原告负担4990元，被告陆**负担19961元，陆**连带负担3743元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费19951元。南京**民法院开户行：农行**楼支行，账号：1076。

裁判日期

二〇一四年九月二十八日