安徽水**限公司与怀远县**限责任公司缔约过失责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽水*限公司（简称安*公司）因与上诉人怀*限责任公司（简称怀*投公司）缔约过失责任纠纷一案，不服安徽省*民法院于2014年8月14日作出的（2014）蚌民一初字第00065号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人安*公司的委托代理人赵*、常合兵，上诉人怀*投公司的委托代理人仲从卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2012年7月16日，安*公司向怀*投公司缴纳了5000万元投标保证金，同年7月25日，怀*投公司向安*公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》（皖C32012GC047），主要内容为：你单位在怀远县涡北新城区基础设施市政路网工程BT项目的招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。请你单位在收到中标通知后，于15日内到城*司与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。落款处加盖建设单位即怀*投公司的公章，并分别加盖了工程招标代理机构怀远县*有限公司、建设工程交易中心怀远县招标采购交易中心、招标投标监管机构怀远县招标采购管理局公章。

2013年7月22日，怀*投公司致安*公司《关于怀远涡北新区BT项目相关意见的函》（怀城投（2013）45号），主要内容：你司于2012年7月25日经竞争性谈判中标了我单位负责实施的怀远县涡北新城区基础设施市政路网工程BT项目，至今项目合同未签，也一直未能进场施工，对你公司的生产经营产生了实质性的影响，我公司表示最诚挚的歉意。为此，我公司承诺：1、2013年7月底前，落实好担保单位，签订好合同。2、2013年8月10日前进场施工。3、如1、2两条不能做到，2013年8月底前退还全部项目保证金及相关利息。同年8月29日，怀*投公司又致安*公司《关于怀远涡北新区路网工程BT项目相关意见的函》（怀城投（2013）54号），告知安*公司：一、按照上级相关规定，我公司实施的涡北新区市政路网工程BT项目与贵公司终止合作，对你公司的生产经营产生了实质性的影响，我公司表示最诚挚的歉意。二、十日内退还你公司缴纳的5000万元保证金。三、对由于合作终止给贵司产生的相关费用，由双方协商解决。

2013年9月2日，安*公司复函（水利开发股（2013）67号）怀*投公司：贵司（2013）54号文收悉，感谢贵司对我公司的信任与支持，现就贵司对怀远涡北新区路网工程BT项目的相关意见复函如下：1、请贵司按来函意见于2013年9月6日前将5000万元保证金退还我公司。2、关于违约责任请安排人员，双方尽快洽谈，确定其他事项。同年9月10日，怀*投公司以转账方式退还安*公司保证金5000万元。

2013年9月18日，安*公司致怀*投公司《关于要求支付怀远BT项目招标人取消签署合同给我司造成相关损失费用的函》（水利开发股（2013）70号），就相关损失计算如下：一、直接损失。1、标书购买费1000元、招投标文件编制费1万元、差旅费2000元。2、我司投标保证金的财务融资费用，从款项汇入甲方帐户起至返还之日，利率按日万分之五计，从2012年7月16日起至2013年9月10日止，共421天，计1052.5万元，合计1053.8万元；二、间接损失。1、双倍退还保证金。2、预期收益损失5292万元。3、资金和人员准备损失合计11638.5万元。以上直接损失和其他损失共计12692.3万元，请贵司一个月内审核支付。同年10月21日，安*公司向怀*投公司发出律师函，就相关损失赔偿金额列出明细，并请怀*投公司在接到该函后五个工作日内派员就索赔事宜进行商谈，并尽最大可能通过沟通化解利益纷争。因双方未能就上述事宜协商一致，安*公司遂提起诉讼，请求法院依法判令怀*投公司向其支付：投标费用1.3万元（其中标书购买费1000元、投标文件编制费1万元、差旅费2000元）；保证金利息1052.5万元（5000万元资金占用421天，按照中*银行关于逾期付款违约金日万分之五计算标准），合计1053.8万元。

另查明：《竞争性谈判文件》其中投标须知招标文件获取载明，邀请文件售价每份人民币1000元，由投标单位开标日现场缴纳。

一审法院认为

原审法院认为：依据合同法的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。安*公司在中标案涉项目后，按照中标通知书的要求应于15日内到怀*投公司处与建设单位签订承包合同。此后双方进入为订立合同进行磋商的阶段，即开始负有相应的先合同义务，安*公司亦基于信赖关系作了施工前期准备。但因怀*投公司的过错致使承包合同未能签订，由此造成安*公司的损失，怀*投公司依法应当承担赔偿责任。故对于安*公司要求怀*投公司支付投

标费用及保证金利息的诉讼请求中合理部分，予以支持。

安*公司诉讼请求中要求的标书购买费1000元、投标文件编制费1万元、差旅费2000元，因该公司未提交相关证据证实存在投标文件编制费、差旅费支出，不予支持；《竞争性谈判文件》中载明了邀请文件售价每份人民币1000元，由投标单位开标日现场缴纳，鉴于安*公司已参加投标并中标，能够印证安*公司此项费用已实际支出，对于该公司要求标书购买费1000元的诉讼请求，予以支持；双方对于保证金利息如何计算并未约定，而安*公司要求保证金利息按日万分之五标准计算，但未能提供按该标准计算利息的充分依据。参照《最*法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，酌定以中*银行同期同类贷款利率的1.3倍，计算该5000万元资金占用期间的利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条及《最*法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、怀*投公司于判决生效之日起十日内，支付安*公司标书购买费1000元及保证金的利息4674854.17元（以5000万元为基数、自2012年7月16日起按中*银行同期贷款利率的1.3倍计算至2013年9月10日）；二、驳回安*公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85028元，由安*公司负担45028元，怀*投公司负担40000元。

上诉人诉称

安*公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定其对所主张的日万分之五的利息计算标准未能提供依据错误。该标准参照了1996年《最*法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》中规定，折合成年利率为18%，未超过中*银行同期贷款利率的四倍，应予以支持。二、原审酌定以中*银行同期贷款利率的1.3倍计息无事实和法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决中保证金利息的计算标准，改判怀*投公司向其支付保证金利息1052.50万元。

被上诉人辩称

怀*投公司在庭审中答辩称：本案案由是缔约过失责任纠纷，其应当承担损害赔偿责任，不应承担违约责任，因此安*公司要求其按照日万分之五承担利息损失无法律依据。

怀*投公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审未对涉案招投标的效力进行审查。根据《中华人民共和国政府采购法》第三十条的规定，涉案项目不属于适用竞争性谈判的范畴，安*公司应当知道仍参与投标存在过错，且其已经返还保证金。二、涉案项目是政府性民生工程，其没有假借订立合同恶意磋商，在谈判过程中也没有故意隐瞒与订立合同有关的重要

事实或提供虚假情况，其之所以未能与安*公司签订合同，是因为2013年5月21日银监会发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》叫停BT项目，故其不应当承担缔约过失责任。三、即使其承担缔约过失责任，安*公司也应当就其受到的损失提供证据，安*公司未举证证明损失存在，应当承担举证不能的责任。缔约过失责任是损害赔偿责任，而原审判决参照适用《最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款错误，因该条款规定的是违约金，非损害赔偿金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回安*公司对其的诉讼请求。

安*公司在庭审中答辩称：一、怀*投公司应当承担违约责任而非缔约过失责任。二、原审法院判令怀*投公司支付其款项的数额不足以赔偿其损失，也无法体现对怀*投公司违约的惩罚性。三、银监会颁布的通知是部门规章，且颁布时间迟于双方招投标时间，故不能作为双方招投标效力的法律依据。四、招投标文书对双方均具有法律约束力，招投标行为符合法律规定，根据合同法、招投标法相关规定，发出中标通知书合同即成立，故怀*投公司应当承担违约责任。

安*公司在二审中未提交新的证据，但对其在原审中提交的证据即华融国际*任公司与安*公司签订的《股权转让合同》（复印件）提供了原件，证明其为了涉案融资需要向他人支付的利息是按年利率13.6%计算，其主张违约金标准日万分之五适当。怀*投公司认为该证据与本案不具有关联性。本院经审查认为：该证据不能证明是为涉案5000万元融资而为，与本案无关联性，不予采信。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、怀*投公司应向安*公司承担违约责任还是缔约过失责任；二、怀*投公司赔偿安*公司的损失数额如何确定。

关于争议焦点一。怀*投公司与安*公司之间存在招投标法律关系，依据我国合同法有关规定，怀*投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安*公司的投标行为属要约，而怀*投公司向安*公司发出中标通知书属承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由上述法律规定分析，安*公司收到中标通知书时，其与怀*投公司之间的合同尚未成立，怀*投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，怀*投公司应当向安*公司承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条也规定“中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”，因此，原审法院认定怀*投公司应向安*公司承担缔约过失责任正确。涉案工程名义上采用竞争性谈判方式实质是采用招投标方式，怀*投公司上诉称涉案招投标行为无效没有事实和法律依据，本院不予采信；另涉案招投标行为发生在2012年7月份，而银监会发布叫停BT项目的通知的时间为2013年5月21日，故怀*投公司以该理由拒绝承担缔约过失责任亦无事实和法律依据，本院亦不予采信。

关于争议焦点二。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际利益损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。鉴于本案中怀*投公司应当向安*公司承担缔约过失赔偿责任，原审法院参照《最*法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》判令怀*投公司承担赔偿责任，适用法律欠妥，二审予以纠正。关于赔偿损失数额如何确定，因双方当事人对于原审判决认定的安*公司购买标书费用1000元没有提出异议，故对该费用损失本院予以认定。至于5000万元投标保证金的利息损失，因该笔保证金自2012年16日缴纳至2013年9月10日返还，被怀*投公司无故占用421天，虽然安*公司没有提供充分证据证明该笔保证金系其向他人融资而来，但资金占用期间的利息损失客观存在，原审法院酌定按照中*银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息损失并无不妥，安*公司主张按照日万分之五标准计算利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，安*公司与怀*投公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律虽欠妥，二审予以纠正，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84950元，由安徽水*限公司、怀远县*限责任公司各负担42475元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日