江苏华**限公司与绍兴**桥区分局、绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心缔约过失责任纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏华**限公司为与被告绍兴**桥区分局、绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心缔约过失责任纠纷一案，于2014年8月26日向本院起诉，本院于同年8月29日立案受理。本案依法适用普通程序，组成由审判员周**担任审判长，人民陪审员俞**、董**参加评议的合议庭，于2014年11月14日公开开庭进行审理。原告的委托代理人刘**、两被告共同的委托代理人楼东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：两被告作为绍兴市柯桥区城市规划展览馆布展设计施工一体化工程项目的招标人，于2014年3月6日发出招标公告，并在其cx20140212招标文件第32页之（10）约定，如因被告违约的，应向原告支付与履约保证金同等金额的违约金。原告作为投标人对其招标内容进行实质性响应并在投标截止时间2014年3月28日前参与了投标，并交纳投标保证金人民币61万元。2014年3月28日，在绍兴市柯桥区华齐路1066号绍兴市柯桥区公共资源交易中心三楼3号交易室进行了现场开标。经所组织的评审专家评标后，原告以人民币25309577元的总报价最后中标，其中总报价包括设计费人民币60万元。2014年4月3日，原告收到两被告向其发送的编号cq20140104的绍兴市柯桥区公共资源交易中心政府采购中标通知书。同时原告按中标通知书的要求交纳履约保证金人民币2，530，957.70元。在等待签订书面合同的同时，原告遵两被告的要求，已完成本应在书面合同签订后才开始着手实施的“设计方案”的任务，且已缴纳本应在书面合同签订后才缴纳的购销合同的印花税人民币7，592.90元。但令原告未曾料到的是，两被告告知原告，因区政府主要领导人的更换，该项目将不再继续实施，并于2014年7月2日向原告发函单方面取消实施该工程项目。为此，原告于2014年7月10日发函两被告，就取消实施该工程项目后的赔偿问题进行协商。但因种种客观原因所限，无果，遂引发纠纷。综上，原告认为，自两被告向原告发出中标通知书时起，原、被告双方均应受其约束。现两被告单方面取消实施该工程项目的行为已构成违约，应受法律制裁。且因原告为完成该项目已投入相当的人、财、物，且其期待利益受损。故原告起诉要求：1、依法判令两被告共同向原告支付违约金人民币2，530，957.70元；2、依法判令两被告共同承担原告已缴纳的印花税人民币7，592.90元；3、依法判令两被告承担原告已支出的商旅费用人民币9，166.10元；4、依法判令两被告赔偿原告预期利润损失，按总额人民币25，309，577元的25%计，为人民币6，327，394.25元；前述四项合计人民币8，875，110.95元；5、本案全部诉讼费用由两被告承担。

被告辩称

两被告共同辩称，对原告诉状陈述的招投标过程基本认可。但两被告认为：1、原告与两被告之间施工合同尚未成立，按照法律，原告要求本案被告支付违约金2，530，957.70元没有法律依据。2、两被告向原告发出中标通知书为2014年4月3日，于2014年7月2日发函取消该项目，该行为并不属于合同违约，系缔约过失责任。依据合同法第四十二条规定，承担的是赔偿损失，该损失是基于信赖利益的损失，不是赔偿合同履行的损失。3、原告要求两被告赔偿预期利润损失为632万余元，没有事实根据，同时不符合法律规定；原告对印花税的诉讼请求，两被告认为印花税是基于合同关系成立，是签订合同一方向税务机关应当缴纳的税费，本案中原、被告双方合同没有成立，所以原告主张本案被告赔偿印花税没有事实根据；原告要求支付商旅费的请求，部分合理，部分不合理，属于本案范围内的损失应当为3，349元。4、原告向法院提出诉讼的理由是招投标买卖合同纠纷，但两被告认为案涉是设计与施工一体化的工程，而不是买卖；同时，两被告认为本案应当定为缔约过失责任纠纷。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：

1、公开招标公告（复印件）、招标文件（复印件）各一份，用以证明两被告涉案工程项目公开招标的事实；

2、商务标（复印件）、技术标（复印件）、价格标（复印件）、资信标（复印件）各一份、投标保证金发票二份，用以证明原告对招标文件进行实质性响应并参与投标的事实；

3、中标通知书一份，履约保证金发票一份，用以证明两被告向原告发出中标通知书、原告作为中标人缴纳履约保证金的事实。

4、税收缴款书一份，用以证明原告已缴纳了合同印花税，即原告已经在履行合同签订之后的印花税缴纳义务的事实；

5、设计方案光盘（复制件）一份，用以证明原告在中标后已着手实施招投标文件所约定的设计任务的事实；

6、发票一组十五页（其中复印件六页），用以证明中标之后原告为完成涉案招投标项目，所支出的部分商旅成本的事实；

7、函一份，用以证明原告收到两被告单方面取消实施涉案工程项目的函的事实；

8、函一份，因两被告单方面取消涉案工程项目，原告提出书面协商的事实。

对于原告提交的证据，两被告共同质证认为：对证据1的真实性、关联性、合法性均没有异议，该证据可以证明本案所涉的是设计施工一体化的工程，本次招标的范围涉及到设计、装修、施工以及办公区、展区的后续保修，并不是原告主张的买卖合同，本案包含设计与施工。对证据2的真实性、关联性没有异议，原告要求赔偿损失并主张其预期利润率为25%，但价格标中有综合单价的分析表，该表中对管理费、利润和风险费有计算的依据，管理费、利润及风险费加起来仅在2%—3%之间。证据3，对中标通知书的真实性没有异议，但被告认为中标通知书不是合同法普通意义上的承诺，该中标通知书上写明要求本案原告即中标人在2014年5月2日前到绍兴市柯桥区创意大厦16楼签订书面合同，证明合同还没有成立；对履约保证金发票也没有异议。对证据4没有异议，但本案原告在合同尚未成立就缴纳了税收。对证据5，在招投标之前就邀请了设计建设单位做投标方案，是之前的行为，并不是招投标过程中发生的行为。证据6，原告提供发票是针对诉讼请求第三项，要求赔偿商旅费，这些发票如果是发生在招标公告发布之后，即2014年3月6日到2014年8月期间，即本案原告实际发生的用于涉案项目的实际支出，被告没有异议。但该9，166.10元中，只有3，349元是在上述期间实际支出的。剩余的费用是2012年、2013年的，涉案的项目还未开始，且有些发票地点不正确，说明这些证据与本案没有关联性。对证据7中的真实性没有异议，由于建设规划的调整，不再签订合同，被告也退还了相应的履约保证金。对证据8的真实性没有异议，项目是由于政府规划的调整不再实施，双方曾经也进行过协商，但没有达成一致意见，对原告在函中提出的要求，被告不予认可。

两被告未向本院提交证据材料。

针对原、被告的举证、质证意见，并结合双方在庭审时的陈述，本院认证如下：证据1、2、4及证据3中的履约保证金发票经两被告质证无异议，本院予以确认。证据7、8及证据3中的中标通知书的真实性经两被告质证无异议，本院对其真实性予以确认，上述证据与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据。证据5，仅凭光盘内容不足以证明系原告中标后所作设计，对其关联性本院不予确认。证据6，因本案所涉公开招标公告发布于2014年3月6日，从此时起原告才可能就本案发生差旅费用，故差旅费用应自2014年3月6日起算；两被告虽然于2014年7月2日发函告知原告取消实施案涉工程，但其也认可双方曾就该事项进行协商，故原告在2014年7、8月份仍产生江苏与浙江之间的差旅费应属正常，本院予以确认，但原告在收函后的7月15日往返于湖南与江苏之间的发票，本院不予认定；同时原告仅对其中九页发票提供了原件，虽然两被告对复印件未提出异议，但对于六页发票复印件中金额无法看清的部分，本院亦无法认定；根据上述理由，本院经计算可以确认的金额少于两被告认可的3，349元，故对两被告确认的金额本院予以认定，多余部分不予认定。

综上，本院对本案事实作如下认定：2014年3月6日，浙江翔**有限公司受两被告委托，发布绍兴市柯桥区城市规划展览馆布展设计施工一体化工程项目（重招）公开招标公告，对招标项目概况、投标人资格要求、投标保证金、招标、投标及开标等相关事项进行了公告。同时，浙江翔**有限公司代理两被告发售编号为cx20140212的招标文件一份，对上述工程项目的招标、投标及开标等相关事项进行了详细说明。原告作为投标人在投标公告确定的截止时间前参与了投标，并交纳投标保证金人民币61万元。2014年4月3日，两被告及招标代理机构浙江翔**有限公司向原告发出编号为cq20140104的政府采购中标通知书一份，确定案涉工程项目于2014年3月28日开标，确定原告为项目中标人，中标价为人民币25，309，577元。中标后，原告根据中标通知书要求向绍兴市柯桥区公共资源交易中心缴纳履约保证金2，530，957.70元，其中61万元为投标保证金转入，另1，920，957.70元为2014年4月21日缴纳。2014年4月22日，绍兴市柯桥区公共资源交易中心又向原告代征印花税7，592.90元。但由于绍兴市柯桥区人民政府建设计划调整，两被告决定取消实施案涉工程。2014年7月2日，两被告向原告发函一份，表明取消实施案涉工程，并要求原告至两被告处退还履约保证金。2014年8月份，原告已收回履约保证金2，530，957.70元。因双方对于两被告取消工程后，对原告损失的赔偿无法协商一致，遂成讼。

本院查明

另查明，被告绍兴**桥区分局原名称为绍兴市柯桥区规划局，于2014年8月4日变更为现名称。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有三：一是本案的基础法律关系是什么？二是本案案由是什么？三是两被告应当承担何种责任？

一、关于本案的基础法律关系。原告起诉时主张本案系招标投标买卖合同，但本院认为，招标投标买卖合同虽然在缔约过程中引入了招标投标的形式，但其仍属于买卖合同范畴，系特殊形式的买卖合同，其性质与本案所涉的展览馆布展设计施工一体化工程不符，故本案不属于招标投标买卖合同法律性质。根据本案所涉招标公告、招标文件记载，招标范围包括展区的设计、布展装修的施工、办公区的设计与施工以及展区办公区的后续保修、保养，即属于对绍兴市柯桥区城市规划展览馆的内、外空间进行修饰处理的工程建筑活动，本院据此认为本案基础法律关系应属于建设工程合同项下的装饰装修合同性质。

二、关于本案案由。招投标方式是一种特殊的合同签订方式。本案中，浙江翔**有限公司受两被告的委托发出的招标公告为要约邀请，原告依要约邀请内容响应招标并参加投标的行为，应为要约，对上述要约邀请、要约行为的认定，双方并无争议，但两被告经开标后确认原告为项目中标人并向原告发出中标通知书的行为，是否构成合同法上的承诺，双方存在争议。原告主张该行为是承诺，承诺已生效，双方合同已经成立；被告则认为，中标通知书仅仅是要求对方签订合同，不是一般合同法意义上的承诺，自双方签订书面合同时合同成立。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，即该法条规定双方必须签订书面合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。即无论是从招投标的形式，还是从合同性质本身，讼争双方当事人均必须签订书面合同。同时，《中华人民共和国合同法》第三十二条明确规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本院据此认为，两被告发出中标通知书的行为并不构成承诺，而是两被告在确定中标后向原告发出的通知其中标的书面凭证，应理解为两被告向原告作出同意与其签订书面合同的意思表示。后本案两被告取消实施案涉布展设计施工工程，违反其在中标通知书中作出的意思表示，不再与原告签订书面合同，应属于在合同成立前的缔约过程中，因两被告单方违反诚实信用原则导致合同不成立，应向原告承担缔约过失责任，故本案案由应认定为缔约过失责任纠纷。

三、两被告应承担的责任。缔约过失责任是当事人违反先合同义务造成对方信赖利益的损失而应当承担的赔偿责任。首先，在招标公告、招标文件中均约定了投标保证金，该保证金具有订约定金的性质：中标通知书发出后，除不可抗力，招标人改变中标结果的、宣布该标为废标的、改由其他投标人中标的或者随意宣布取消项目招标的，均应当适用定金罚则双倍返还中标人提交的投标保证金，故在本案中，由于两被告已经返还给原告相应的投标保证金，两被告仅需适用定金罚则另行赔偿原告61万元。其次，关于履约保证金，在招投标合同及建设工程合同中出现较多，属于在合同履行过程中为合同履行提供的一种金钱担保，而本案双方之间合同并未成立，故并不存在合同履行过程中因为违约而涉及到履约保证金的处理。同时履约保证金也不同于定金或者预付款，招标投标法上并没有关于接受履约保证金的招标人不履行合同应当双倍返还履约保证金的规定。现本案原告已经收回其所缴纳的履约保证金，其继续依据招标文件第32页合同履行过程中关于奖罚进度的约定来主张要求被告按照履约保证金金额支付违约金缺乏相应依据，本院不予支持。再次，本院认为，如果两被告给原告造成的损失超过适用定金罚则返还的投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿。但根据现有证据，可以确认原告为处理讼争招标投标事项支出差旅费3，349元，并基于对两被告的信任向绍兴市柯桥区公共资源交易中心缴纳印花税7，592.90元，上述两项属于原告有确实证据证明的实际损失。原告主张的预期利润损失，属于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；其中“合同履行后可以获得的利益”就是可得利益。但该法条已经明确可得利益损失应属合同成立后，一方当事人违约给对方造成的损失，但本案讼争合同尚未成立，故并不适用可得利益损失的赔偿条款，同时原告对其可得利益损失也缺乏相应有效证据支持，故本院不予采信。综上，本院认为适用定金罚则赔偿给原告的款项，已经足以弥补原告有证据支持的损失，故原告主张的印花税损失、差旅费损失，本院不再另行计算。最后，虽然原告系基于双方合同成立而向两被告主张违约责任，但两被告已经明确认可愿意向原告承担缔约过失责任，故本院依据经审理查明的事实直接作出判决。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十二条、第二百七十条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、最**法院《关于适用u003c；中华**担保法u003e；若干问题的解释》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绍兴**桥区分局、绍兴市柯桥区政府投资项目建设管理中心应赔偿给原告江苏华**限公司人民币610，000元，款限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告江苏华**限公司的其他诉讼请求。

如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费73，926元，由原告负担64，026元、两被告负担9，900元，两被告应负担部分限在本判决生效后十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费73，926元（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0913-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日