广州市越秀区三发日用制品厂与某某某一案审审民事裁定书

审理经过

申请再审人广州市越秀区三发日用制品厂(简称三发厂)与被申请人卢*商标侵权纠纷一案，浙江*民法院于2006年6月20日作出(2006)浙民三终字第84号民事判决，已经发生法律效力。2008年4月，三发厂向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

三发厂申请再审称，三发厂的商标图案是一个小孩子趴着吹泡泡，很容易使人联想到是小孩子的玩具。而且，吹泡泡的特定图案与其商品有直接的关联性，很多客户是凭产品的外包装及其图案来进货的。被控侵权产品的外包装图案足以误导相关公众，构成了对三发厂商标权的侵犯。请求本院再审本案。

再审被申请人辩称

被申请人卢*称，被控侵权产品的外包装箱上使用“小孩、气泡、相同的两个水瓶、妙蝶商标”的组合图案，与三发厂的外包装箱上使用的“小孩、气泡、不同的两个水瓶、八彩商标”的组合图案，完全可以使普通大众区分为两个不同的产品，被控侵权产品的装潢图案不会误导公众。二审判决认定事实清楚、适用法律正确。

原审法院查明，三发厂于2001年10月23日向国家商标局申请了第3001726号注册商标，该商标由一个小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案组成，核定使用的商品为玩具、肥皂泡(玩具)，三发厂于2003年3月14日取得上述注册商标，享有该注册商标的专用权。2005年6月27日，三发厂的委托代理人许*与义*证处的有关公证人员到了卢*在义乌市宾王市场副食D92号商位，由许*持“浙江义*限公司”为抬头的货单向该商位提取了五箱“妙蝶泡泡水”，货单中注明“地址：宾王市场副食二街D92号，户名：卢*”等内容，以及写明了“288两用吹泡，数量5件，单价78元，金额390元”等内容。提货过程均由公证人员在场监督。提货后，公证员将所提上述商品带回义*证处，由摄影师张*对所购产品的包装、外观及内装玩具抽箱进行了拍照。2005年6月29日、义乌工商行政管理局人员在卢*经营的义乌市叶之茂玩具厂内以涉嫌侵犯第3001726号商标专用权为由查获泡泡水464箱，纸箱1600只。同年7月1日，义乌工商行政管理局人员又在该玩具厂内查获了上述泡泡水纸箱300只。一审庭审中三发厂提供了2005年6月27日购买并经公证提取的实物一箱，该箱上包装图案有一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案，同时在小孩的左侧有两个瓶形图形，左上角标注被告享有专用权的“妙蝶”商标。在泡泡水瓶盖上标注有“妙蝶泡泡水”的字样。

2005年7月，*发厂以卢*经营的上述产品侵犯其注册商标专用权为由，向浙江省*民法院提起诉讼，请求法院判令：1、卢*赔偿原告经济损失50万元；2、停止使用商标侵权标志图案；3、在金华日报第一版上公开道歉；4、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为，三发厂依法享有第3001726号注册商标专用权。三发厂的商标专用权应当受到法律的保护，任何人不得侵犯。本案中卢*将与三发厂商标相近的图案用于其产品的外包装箱上，并未直接用于商品装潢，且从卢*使用的外包装图案看，与三发厂商标相似的图案只是一部分，卢*的外包装箱上除了相同部分外还有两个泡泡水瓶图形，卢*也将其享有商标专用权的“妙蝶”商标明显地标注在外包装箱上。从相关公众看，其购买泡泡水不仅会看外包装，更会注重产品的内包装，而卢*生产的泡泡水内包装(瓶装)，并未使用与三发厂商标相似的图形，相反还在瓶盖中标注“妙蝶”字样，故不足以对普通消费者造成误认，卢*的行为不构成对三发厂第3001726号注册商标专用权的侵犯。在审理中，法院对本案所涉的法律关系是否构成其他法律关系，亦已依法释明，但三发厂未予以变更。依照商标法实施条例第五十条第(一)项、民事诉讼法第六十四条的规定，判决驳回三发厂的诉讼请求。案件受理费10010元，其他诉讼费100元，合计10110元，由三发厂负担。

三发厂不服该一审判决，向浙江*民法院提起上诉。二审法院认为，一审判决依据《最*法院关于民事案件案由规定(试行)》第184条关于商标侵权纠纷的规定，根据三发厂的诉讼请求，选定了该条的子项“销售假冒注册商标商品纠纷”作为案由，并无不可。从一审审理内容上看，一审法院未错审、漏审当事人的诉讼请求，故三发厂关于本案案由确定为“销售假冒注册商标商品纠纷”错误的上诉理由不能成立。但案由表述为商标侵权更确切。一审法院经审理后认为卢*的行为不构成商标侵权，并在第二次庭审中对此予以了释*。三发厂坚持不变更诉讼请求，一审法院为此对本案按商标侵权予以审理并无不当。故三发厂无法就本案涉及不正当竞争提出上诉，二审质证中经法院释*，三发厂同意放弃关于本案涉及不正当竞争的上诉理由，故本案确定为商标侵权纠纷。

依据商标法第五十二条第(一)项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，为商标侵权行为。但卢*生产的瓶装泡泡水并未使用与三发厂相同或近似商标，相反在瓶盖上标注了其享有使用权的“妙蝶”商标的字样，购买泡泡水的相关公众应很容易知晓其区别。

依据商标法实施条例第五十条第(一)项之规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的“给他人的注册商标造成其他危害的行为”，亦属商标侵权行为。本案中三发厂指控卢*将与其商标相近的图案用于商品装潢即瓶装泡泡水的外包装箱上，构成商标侵权。但从卢*的产品外包装箱上正面图案看，该图案右半部分为一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案，该部分与三发厂的第3001726号商标几乎相同；该图案左半部分为两个瓶形图形。左右两部分比例几乎相当。在图案中的上部，写有“泡泡水”三字。包装箱正面的左上角，独立于该图案标注卢*享有专用权的“妙蝶”商标，商标标注较清晰。从上述卢*产品外包装箱上图案看，主体部分即右边吹泡泡小孩和左边两个瓶形图形的结合，再加上“泡泡水”三字的标注，指向的是泡泡水这一商品本身而未指向作为商品生产者的三发厂；包装箱正面左上角，独立于该图案标注的“妙蝶”商标则指明了该产品的生产者。结合该瓶装泡泡水的内包装(装瓶本身)上“妙蝶”字样，该装潢图案的使用不足以造成普通消费者(包括三发厂提及的批发商)对三发厂商标的误认。故卢*在其瓶装泡泡水的外包装箱上使用的图案不属于“将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众”的商标侵权行为。三发厂要求认定卢*商标侵权，判决其赔偿经济损失的诉请，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10010元，由三发厂负担。

本院认为

本院经审查认为，三发厂的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（六）项、第一百八十一条、第一百八十五条的规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、本案指令浙江*民法院再审；

二、再审期间，中止原判决的执行。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日