重庆刘**有限公司与贾**侵权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

刘*与贾*及第三人重庆刘*有限公司(以下简称：重*手公司)商标侵权纠纷一案，贾*不服甘肃省*民法院(2009)平中民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，贾*及刘*的委托代理人蔡*到庭参加了诉讼。第三人重*手公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：“刘*”商标的原商标权人为刘*奶汤面钵钵鸡店，该商标核定在第42类商品(饭店，快餐店)上使用，有效期限自2001年9月21日至2011年9月20日。原告刘*于2005年6月经核准受让取得该商标。2006年5月29日，第三人重庆刘*餐饮*公司成立，刘*为该公司的法定代表人。2008年7月20日，原告刘*与第三人重庆刘*公司签订了商标使用许可合同，该合同主要约定甲方刘*将其注册的使用在第42类商品上的第1639914号“刘*”商标，许可给乙方重庆刘*公司使用，许可期限自2008年7月1日至2011年9月20日，甲方不得再许可除乙方外的第三者使用该注册商标。乙方加盟店均可使用“刘*”注册商标。该许可合同签订后又经国家商标局备案。2007年8月14日，第三人重庆刘*公司与被告贾*签订了《特许经营合同》，合同约定：由乙方申请，经刘*公司授予其特许经营权，合同期为三年，即从2007年11月1日至2010年10月31日；授权面积为400平方米，应交加盟费48000元、保证金20000元，使用费每年交5000元。合同还对双方的权利、义务及违约责任作了约定。2007年10月9日，被告贾*向刘*公司申请，请求在原核定的经营面积400平方米的基础上再增加300平方米，并随后补交加盟的相关费用。2008年8月18日，被告贾*又向重庆刘*公司申请，称“由于我们静宁店经营不佳，无力支付开业时增加面积的加盟费，但我们保证在两个月之内支付，请公司支持。”该公司加盟中心的负责人于当日予以批复，同意被告的申请。此后，贾*并未向刘*公司补交加盟费。2007年11月15日，被告在静*商局进行了个体工商户登记，从事经营。2009年7月15日，重庆刘*公司通过申重快递向贾*发出公函，申明终止原签订的《特许经营合同》，并要求乙方于2009年8月15日前到重庆办理合同终止的相关事宜。该公函交寄重庆*限公司后，经转投邮政EMS后，于7月20日已送达给被告方。此后，被告在经营火锅期问，在点菜单、多用单、订餐卡及店外招牌中还继续使用“刘*”商标及标识，原告以其侵权为由诉至法院。

在诉讼中，根据原告方的申请，原审法院以(2009)平中民三初字第4号民事裁定，于2009年l0月21日对被告开设的火锅店内的点菜单、订餐卡、多用单及店内外有关标识、证件予以证据保全。

一审法院认为

原审法院认为，原告刘*为“刘*”商标权人，其享有的商标专用权应受法律保护。原告刘*受让取得“刘*”商标专用权后，将该商标许可给第三人重庆刘*公司使用，并报商标局备案。第三人在使用期间，又与本案被告贾*签订了特许经营合同，该合同对经营面积、地点作了明确授权，并对加盟费、保证金、使用费的交纳及违约责任等内容作了约定。在合同履行期间，被告又向刘*公司申请将火锅店经营面积在原来授权的400平方米的基础上再增加300平方米，随后补交加盟费。但此后被告并未补交增加面积的加盟费。为此，2009年7月，重庆刘*公司以其违约向被告发出公函，提出提前终止合同，根据本案现有证据证实，该公函经重庆*限公司转寄邮政EMS后给被告已送达。根据第三人与被告订立的特许经营合同中关于提前终止合同的约定，终止的决定在对方收到特快专递时立即生效。因此，第三人重庆刘*公司与被告贾*解除特许经营合同后，被告不再是作为被授权的刘*加盟方，也无权再使用“刘*”商标。但此后被告在经营火锅店期间，在点菜单、多用单、订餐卡及店外招牌中还继续使用“刘*”商标及标识，被告的上述使用行为既缺乏依据，也未经原告及第三人同意，根据商标法第五十二条之规定，被告的行为已侵犯了原告享有的商标权，因此，被告应承担侵权的相关责任。被告提出其行为不构成侵权的辩解理由与事实不符，不予采信。对原告要求被告立即停止侵犯“刘*”商标专用权的行为的请求，经审查于法有据，应予支持。关于原告主张的损失，原告主要是参照加盟费的标准计算的，原告对被告举证的营业额也有异议。鉴于原告未能举证证明被告侵权所获得的利益，以及其因被侵权所受到的损失额，故对原告主张的损失赔偿额不予全部支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院可以依职权适用法定赔偿原则，考虑本案被告侵权行为的性质、持续时间、后果及原告商标的价值等综合因素，对本案的赔偿数额酌情确定为15000元。关于原告主张的合理费用6586元，经审查，原告提交的票据金额合计为6486元，上述票据客观真实，能相互印证，被告虽有异议，但无相反证据予以否定，根据最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对该请求予以支持。关于原告要求被告在报刊上刊登声明，消除影响的请求，本院认为，根据本案被告侵权的性质、时间、后果等因素，考虑到已判令被告立即停止侵权，并赔偿损失，故对该请求再不予以支持。关于被告提出法院在庭审中重新给当事人指定举证期限违反程序的问题，审理认为，本案在第一次开庭时，双方对刘*公司2009年7月14日的公函是否送达给被告的问题，双方各执己见，所举证据又有矛盾，原告对此又申请延长举证期限，由于当事人对上述特定事实、特定证据争议大，为进一步查明案件事实，平等保护各方当事人的诉权，本院根据最*法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知的有关规定，给各方当事人又指定了举证期限。因此，被告的该项辩解理由不能成立。关于被告提出本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案正在审理之中，故申请对本案中止审理。本院认为，本案系商标侵权纠纷，被告是否侵权，应否承担侵权责任，应根据本案查明的事实，依据民法通则和商标法及有关司法解释进行判定，而另一案系撤销之诉，两案在事实上虽有联系，但据本院查明的事实，本案的处理并非必须以另一案即贾*与刘*、重庆刘*公司撤销特许经营权合同纠纷一案的审理结果为依据，故对该请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一、二款之规定，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、被告贾*立即停止对原告刘*享有的“刘*”商标专用权的侵害。二、被告贾*自本判决生效之日起十日内赔偿原告刘*经济损失l5000元，支付合理费用6486元。三、驳回原告的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，贾*不服上诉称：1、原审认定事实不清。第三人重庆刘*有限公司和我在2007年8月14日签订《特许经营合同》，2008年7月20日，对方才和第三人签定许可合同，刘一*有限公司是欺诈行为，现以重庆刘*餐饮管理公司欺诈而起诉至重庆第五中级法院，请求撤销《特许经营合同》，而一审对合同关于商标授权的无效性、欺诈性、违法性未做认定；我与刘*公司除《特许经营合同》之外并未形成新的合同；原告主张刘*公司于2009年7月14日正式函告我双方《特许经营合同》终止，我一直未收到通知终止的文书，而是收到刘*公司催促购货的短信，既然是终止合同，那么为何又让我进货。我方也没有收件人“王*”此人；我对被上诉人未造成损失。2、原审违反法定程序。一审法院受理本案与该院受理另一案——本人诉*餐饮公司、刘*撤销合同纠纷一案有牵连，本应中止审理却做出了判决；原判违反证据规则。法院确定的举证期过后强行重新确定举证期，原审采纳对方未经我认可的复印件违法。3、本人的行为不构成对“刘*”商标专用权的侵权。我使用商标是基于2007年8月16日被告的商标授权书，也许合同已经撤销，但目前授权书这一单方行为仍未撤销；我与被上诉人未发生法律关系；我注册“重庆刘*静宁火锅城”为企业名称，经营中“整体使用”企业名称并未“突出使用”，不符合最高法院规定的侵权要素，也产生不了侵权问题。4、请法院驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

刘*答辩称：1、上诉方混淆概念，事实部分避而不谈。2、上诉方加盟后，多次不守信用，第三人给他解除了加盟。函告终止后，继续使用，是一种侵权。如果加盟合同不成立，那么，从开始就是侵权。3、为了查清事实，法院重新给予了举证期限。对于一些证据，我一审时对真实性无异议，对证明效力有异议。4、我是重庆的律师，关于本案的合理费用中的律师费，应按重庆的标准计算。5、特许经营合同终止后，仍继续使用就是侵权。

本院查明

本院二审查明的事实与原审基本一致。

本院另查明：关于终止《特许经营合同》的函告，刘*一审法庭提交的证据为：申重快递详情单。寄件人姓名为谢小霞，单位名称是重庆刘*有限公司；收件人姓名为贾*，单位名称是重庆刘*火锅，联系电话0933——25、138（系贾*电话），寄件内容是文件，收件人签名：7月18日王*代收。后又补充提交证据：1、2009年10月26日重庆刘*公司付邮费发票；2、邮件查询单，查询单邮件品种：特快、邮件号码：EI114264977CN、收寄日期：09年7月15日、收件人地址姓名：甘肃省平凉市静宁县西苑小区贾*；3、重庆市晒光坪邮件跟踪查询单反映：EI114264977CN邮件2009年7月15日从沙坪坝区北街速递处理中心收寄，途经重庆市、兰州市于2009年7月18日到静宁县邮政局营业室；4、重庆*限公司证明：2009年7月15日收到重庆刘*公司谢*寄出邮件一封，收件人：贾*，收件人地址：甘肃省平凉市静宁县西苑小区，联系电话：0933——25、138（系贾*电话）。将此邮件转寄邮政EMS（单号为：EI114264977CN）；5、静宁县邮局投递单一份。2009年7月20日共十个投递单位，涉及贾*的有：EH777867564CN重庆市刘*贾*、EI114264977CN甘肃省静宁县刘*贾*，签收人：李（无法辨认）。经质证贾*对以上证据均不认可。一审庭审中刘*的委托代理人蔡*陈述：申重快递详情单上签收人王*是静宁县邮局的工作人员；静宁县邮局投递单签收人看不清。

本院认为

本院认为：认定本案是否侵权的关键是：双方签订的《特许经营合同》是否已经终止。重*手公司向法庭提交的证据不能证明其通过申重速递向贾*发出的是申明终止原签订的《特许经营合同》的公函，也不能举证证明终止《特许经营合同》的公函交寄重庆*限公司后，经转投邮政EMS已送达贾*本人签收，或由贾*委托的人代收。故不能证明双方签订的《特许经营合同》已终止。刘*2009年7月14日合同终止后贾*未停止对刘*商标的使用而构成侵权的主张，因证据不足，不能成立。一审判决认定事实有误，应予纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销平凉*民法院(2009)平中民三初字第4号民事判决书。

二、驳回刘*的诉讼请求。

一审案件受理费1200元，二审案件受理费1200元，共计2400元由刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年五月二十五日