北京**有限公司与浙江康**有限公司侵犯商标权纠纷一案

审理经过

上诉人北京*有限公司（简称养*公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2009年12月4日作出的（2009）海民初字第13770号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2010年2月21日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

浙江康*有限公司（简称康*公司）成立于1993年1月9日，注册资本三亿二千四百万元，公司类型为股份有限公司（上市），经营范围包括化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品等。

案外人浙江省兰溪市云山制药厂（简称云山制药厂）于1988年11月30日在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册了“前列康”文字商标，注册号为第331581号，核定使用商品为第31类：特种花粉片、特种花粉胶囊，商标证中注明：兹核准续展注册在商品国际分类第5类。

云*药厂于1991年3月10日在商标局申请注册了“前列康”文字商标，注册号为第545266号，核定使用商品为第30类：咖啡、茶、糖果、蜂蜜、糖浆、糕点、面粉、食用加奶粥、方便食品、酸豆奶、烹调食品添加剂、食用冰块凝结剂、调味盐、酱油防腐粉、家用烹调刺激物、淀粉酶、香兰素、搅稠奶油的制剂。

浙江*有限公司于1999年9月14日向商标局申请注册了“前列康”文字商标，注册号为第1312716号，核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。商标有效期限至2009年9月13日。

经商标局核准，康*公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，上述三项商标目前均处在有效期内。

2001年，康*公司注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊商品上的前列康商标被评为浙江省著名商标。2004、2007年，康*公司注册并使用在5类普乐安片、普乐安胶囊商品上的前列康商标被评为浙江省著名商标。

2000年6月13日，国家*管理局发出《关于严格执行国家药品标准生产普*（片、胶囊）的通知》（国药管市［2000］243号），内容包括：普*（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律严格按部颁标准执行。目前已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。严禁以任何方式在普*（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

康*公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。

沈阳*民法院[2005]沈中民四知初字第99号民事判决书曾认定“前列康”为驰名商标，武汉*民法院（2008）武知初字第80号民事判决书、杭州*民法院（2008）杭民三初字520号民事调解书、贵阳*民法院（2009）筑民三初字第12号民事判决书都对“康恩贝”注册商标专用权提供了法律保护。

养*公司销售“生命力前列康”产品，该产品外包装有两处标有“生命力u0026reg;”和“前列康”字样，“生命力u0026reg;”和“前列康”均处于连续或平行位置，较为显著。外包装另外可见：“配料：番茄红素、棕榈素、蜂花粉；粤深食卫证字第0301B03047号；中国总经销：深圳市*限公司，地址：深圳市福田区长城大厦1栋。美国FDA核准，符合GMP标准。本品是维持男性身体健康的纯天然保健食品；美国生*）公司。”

2008年8月至2009年3月，康*公司委托代理人从养*公司的不同门店共购买“生命力前列康”16瓶。2009年5月，康*公司将养*公司诉至一审法院，一审法院于2009年5月17日将起诉状副本送达养*公司。2009年6月1日，康*公司委托代理人又从养*公司购买了1瓶“生命力前列康”。上述17瓶产品购买价格均为98元/瓶。

案外人杨*是太和*品经营部的个体工商户业主。2006年10月17日，太和*管理局许可杨*以个人经营方式在太和县细阳中路270号经营食品、保健食品销售。2006年10月11日，太*生局许可杨*从事食品、保健食品经营。2007年5月8日、5月16日，养*公司分别从太和*品经营部以29.6元的单价购进涉案产品各12瓶，同时购进的还有排毒纤体素、胶原蛋白、大豆异黄酮、褪黑素、胡萝卜素、番茄红素、维生素C+E、明目精、葡萄籽、关*、增高营养素。

养*公司称涉案商品是美国生*）公司授权深圳市*有限公司生产，由深圳市*限公司总经销，康*公司不予认可，并称该产品真实生产厂家不明。为证明涉案商品的来源合法性，养*公司还提交了深圳市*有限公司的营业执照、组织机构代码证、质量管理体系认证证书的复印件，康*公司以涉案商品未标注深圳市*有限公司为由不予认可。养*公司另提交了一份保健食品生产企业卫生许可证复印件，但复印件内容过于模糊，证号、企业名称、生产地址、注册地址、生产范围、法定代表人、有效期、发证机关等内容均无法辨认，一审法院不予认证。

养*公司对外使用的药品包装袋印制有“北京养生堂连锁药店”字样，并有中关村、马连道、魏公村、万寿路等22家门店的经营地址和联系电话。

康*公司提交了一份美国生*）公司、深圳市*限公司署名的保健食品广告宣传单，宣传单载有“国家食品药品监督管理局批准保健食品”字样，其中“生命力前列康部分”宣称对“前列腺功能障碍有明显效果，安全无毒副作用，是保持前列腺健康的理想产品”。康*公司称该宣传单系其在养*公司处购买涉案商品时由养*公司提供，养*公司予以否认。经比对，该宣传单内容包括了太和*品经营部销货清单上的全部产品，养*公司对此未作出合理解释，一审法院据此认定该宣传单是养*公司使用。

2007年10月18日，幸福365网上商城（www.s-365.com）、搜物网（www.sowu.cn）、城市商网（www.citicom.com.cn）网站均有涉案商品销售，江苏*京公证处对相关网页内容进行了证据保全公证。

为证明本案诉讼支出，康*公司提交了调查取证和差旅费等票据，其中包括公证费1000元、调查服务费10000元购买被控侵权品费用1666元等。

上述事实，有康*公司提交的营业执照、商标注册证、转让通知单、转让证明、著名商标证书、普乐安片、国药管市［2000］243号文件、判决书、调解书、包装袋、宣传册、公证书、票据；养*公司提交的个体工商户营业执照、食品卫生许可证、销货清单、企业法人营业执照、组织机构代码证、质量管理体系认证证书及一审法院开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为

一审法院认为：

康*公司依法享有“前列康”注册商标专用权，应受我国商标法的保护。该商标核定使用商品包括“医药制剂、人用药物、医用营养食品”等，任何人未经康*公司许可，不得将该商标在相同或类似商品上作为商品名称使用，误导公众。

从被控侵权产品“生命力前列康”外包装可见，其中“生命力”是商标，“前列康”是商品名称。鉴于该商品名称与康*公司注册商标完全相同，故本案需审查被控侵权产品与康*公司注册商标核定使用的商品是否属于相同或类似商品。

首先，从产品性质上看，被控侵权产品“生命力前列康”外包装上标注其配料包括“番茄红素、棕榈素、蜂花粉”，且明确标示为“保健食品”，养*公司也自称该产品为保健食品，故该产品应属于保健食品，与药品、医用营养食品近似。其次，从产品功能上看，该产品外包装和宣传单标示的功能包括“维持男性身体健康”、“对前列腺障碍有明显效果”等，可见其与康*公司药品普乐安片具有相同或者相近的功能。第三，从销售渠道上看，涉案产品在药店销售，普乐安片也在药店销售，二者存在相同的销售渠道。因此，以普通消费者的一般认识来判断，该产品与康*公司享有注册商标专用权的药品、医用营养食品在宣传、配料、功能、销售渠道上相同或相近，属于类似商品。

“生命力前列康”的商品名称与康*公司注册商标“前列康”完全相同，极易误导公众。“前列康”商标知名度较高，具有驰名商标认定经历，且曾多次被认定为著名商标，养*公司对此应属明知，比较容易注意到对该“前列康”商标的侵权行为。国家*管理局早在2000年就明令禁止将“前列康”作为药品名称使用，作为专业药品经营者，养*公司也应属明知，并应在日常经营中遵照执行。“生命力前列康”宣称其为保健食品，则应取得保健食品专用批准文号，而该产品标示的“粤深食卫证字第0301B03047号”仅系普通食品卫生许可证号，并非保健食品批准文号，明显违反监管规定。此外，“生命力前列康”未标示生产厂家，养*公司提交的证据也不足以确定该产品的生产者身份，属于真实生产厂家不明的产品。作为专业的药品、保健食品经营者，养*公司有责任也有能力对其经销的药品、保健食品的合法来源进行严格审查，以保障公众身体健康和生命安全。而养*公司置国家监管规定和公众生命健康于不顾，明知“生命力前列康”属于侵犯商标权并且来源不明的违规产品，仍然对外销售并获取230％以上的利润，主观过错严重，构成侵权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，康*公司索赔50万元明显过高，一审法院不能全部支持。养*公司8天内连续购进24瓶，且仅康*公司取证购买的就多达17瓶，故养*公司辩称仅购进24瓶、没有获利明显不合常理，一审法院不予采信。鉴于双方均未就权利人实际损失或侵权人非法获利的数额提交充足证据，一审法院综合考虑“前列康”商标的驰名度、养*公司主观过错、经营规模、侵权行为持续的时间、范围、后果等因素酌定。养*公司共有22家门店，销售侵权产品的时间不少于9个月，每瓶侵权产品进价29.6元、售价98元，获利数额应属不低。养*公司作为专业药品经营者，为谋取暴利销售真实来源不明的侵权产品，严重危及公众生命安全和身体健康，一审法院对此项从重情节一并予以考虑。康*公司为本案调查取证和诉讼支出费用中的合理部分，养*公司应一并负担。商标权属于财产性权利，康*公司要求赔礼道歉无法律依据，一审法院不予支持。康*公司还要求判令养*公司召回、封存并销毁含有“前列康”字样的包装物及标识，鉴于养*公司售出的侵权品已被零散消费者实际使用，康*公司此项诉讼请求不具有合理性和可操作性，一审法院不再支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十条第（一）项之规定，判决：一、养*公司立即停止销售“生命力前列康”产品；二、养*公司赔偿康*公司经济损失及诉讼合理支出共计十万元；三、驳回康*公司的其他诉讼请求。

养*公司不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、涉案商品经过国家审批，是合格产品。涉案产品虽系我公司销售，但我公司有合法的进货来源，且能说明涉案商品的提供者，我公司主观上不存在故意，不应承担责任。二、针对涉案商品，我公司进货数额低，销售时间短，对康*公司的影响很小。我公司虽然有22家门店，但并非所有门店均销售涉案商品。故一审判决推定22家门店均销售涉案商品没有法律依据，一审判决判令我公司赔偿康*公司10万元数额过高。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审。

针对养*公司的上诉请求，康*公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回养*公司的上诉请求，维持一审判决。

在本院审理过程中，双方当事人对于一审判决查明的上述事实均无异议，本院予以确认。

在本案二审审理过程中，康*公司称：2009年6月1日，康*公司的委托代理人又从养*公司购买了1瓶涉案商品，这说明在一审法院已经向养*公司送达起诉状副本后，养*公司仍在销售涉案商品，此情况在一审判决中有所体现，说明养*公司侵权行为持续时间较长，且具有明显的主观恶意，一审判决确定的赔偿额是适当的。养*公司解释称：上述涉案商品实际上是由康*公司的委托代理人在康*公司提起本案诉讼前购买的，仅是在2009年6月1日才开的发票，我公司规定在购买商品的一个月内均可以开发票。

另查，养*公司销售的涉案商品上没有标注生产厂家的名称。

上述事实，有本院询问笔录等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

根据养*公司的上诉理由及康*公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、养*公司是否应就销售涉案商品的行为承担法律责任。二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、养*公司是否应就销售涉案商品的行为承担法律责任

《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，涉案商品虽系养*公司从太和*品经营部购进，但养*公司作为药店连锁企业，应知*公司“前列康”商标的知名度，并主动审查进货商品。养*公司在一审过程中称涉案商品系由美国生*）公司授权深圳市*有限公司生产，由深圳市*限公司总经销，并向一审法院提交深圳市*有限公司的营业执照、组织机构代码证、质量管理体系认证证书的复印件等证据，以证明其在购进涉案商品时已经尽审查义务。由查明事实可知，养*公司销售的涉案商品上未标注生产厂家，养*公司在一审过程中提交的上述证据并不能确定涉案商品的真实生产厂家，亦无法进一步证明养*公司在购进涉案商品时尽到了审查义务。故养*公司销售涉案商品不属于法律上规定的主观上不知情的法定情形，养*公司关于其主观上不存在故意，不应承担法律责任等抗辩理由本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当

由查明事实可知，一审判决考虑养*公司拥有22家门店，仅是对于养*公司经营规模的考量，并未推定养*公司的全部22家门店均销售了涉案商品，故养*公司关于一审判决推定其所有的22家门店均销售涉案商品没有法律依据的主张，本院不予支持。

关于养*公司称康*公司的委托代理人于2009年6月1日从养*公司购买的1瓶涉案商品，其实际购买日期在此之前，只是于2009年6月1日开具的发票，故养*公司在接到起诉状副本后未销售过涉案商品一节，本院认为，养*公司的上述意见仅限于其陈述，其未提交任何证据予以证明，故养*公司的上述主张，本院不予支持。

综上，一审法院综合考虑“前列康”商标的驰名程度、养*公司的主观过错、经营规模、侵权行为持续的时间等因素酌情确定赔偿数额及为诉讼支出的合理费用并无不当，养*公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。养*公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费八千八百元，由北京*有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二千三百元，由北京*有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年六月十八日