上诉人中国农业**永登县支行与被上诉人王**、原审被申请人永登连生房地**责任公司、永登**限公司、何**第三人撤销之诉二审民事判决书

审理经过

上诉人中国农业*永*县支行（以下简称农*支行）为与被上诉人王*、原审被申请人永*连生房地*责*司（以下简称连*司）、永*限公司（以下简称宏*公司）、何*第三人撤销之诉一案，曾不服原审法院（2013）兰民二初字第61号民事判决向本院提出上诉。本院经审理以（2014）甘民二终字第49号民事裁定书发回重审。农*支行不服原审法院重新审理后做出的（2014）兰民二初字第172号民事判决，再次向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，农*支行委托代理人李*，王*到庭参加诉讼，连*司、宏*公司及何*经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：王*原在永登县城关镇大马坊19号有私房150.15平方米，其中砖木结构房屋85.99平方米，土木结构房屋64.16平方米。1999年6月8日，王*与永登县*开发公司第三开发项目部签订旧城改造联建协议书，协议约定，永登县*开发公司第三开发项目部给王*返还房屋200平方米；超出面积各自补偿；房产手续按国家规定办理。2001年房屋建成交付王*使用至今，建筑面积200平方米，未办理房屋所有权证。后被连*司于2003年8月20日将包括王*使用的房屋在内的房屋产权办理在其名下，即永房权证集字第592号房屋所有权证。

2007年12月12日，永*任公司（以下简称宏*公司）与农*支行签订合同编号62101200700003251借款合同一份，借款金额480万元，借期壹年，自2007年12月12日至2008年12月12日止。同日，农*支行和宏*公司、连*司签订合同编号62906200700000346最高额抵押合同一份，约定宏*公司、连*司自愿为农*支行与宏*公司在2007年12月12日起至2009年12月12日止办理各类业务所形成的债权提供担保，担保的债权最高余额为500万元，抵押人连*司以其所有的三处非住宅用房设定抵押，1、坐落于永登县城关镇中华街，建筑面积774平方米，房屋所有权证号永房权证集字第588号；2、永登县城关镇纬三路，建筑面积983．98平方米，房屋所有权证号永房权证集字第592号；3、坐落于永登县城关镇劳动巷，建筑面积755平方米，房屋所有权证号永房权证集字第591号。另一抵押人宏*公司以其所有的坐落于永登县*达拆迁公司3号楼，建筑面积394．7平方米，房屋所有权证号永房权证字347号的非住宅用房设定抵押担保。上述抵押财产办理了抵押登记。2008年3月3日，永*任公司经永登县工商行政管理局批准，名称变更为永登*限公司。上述借款到期后，由于宏*公司、连*司、何*未履行还款义务。2011年9月15日，农*支行向兰州*民法院提起诉讼，要求偿还借款。2012年1月10日，兰州*民法院作出（2011）兰*二初字第114号民事判决书，判决：1、宏*公司于判决生效后三十日内偿还农*支行贷款本金480万元，利息1722973．8l元（计算至2011年8月20日），其后利息按银行同期贷款利率计算至执行完毕。2、农*支行与宏*公司、连*司签订的最高额抵押合同合法有效，农*支行依法对宏*公司、连*司抵押财产享有优先受偿权。3、何*对宏*公司向农*支行贷款本金480万元，利息1722973．81元（计算至2011年8月20日）以及之后产生的利率承担连带清偿责任。判决生效后，农*支行于2012年3月5日向兰州*民法院申请强制执行，兰州*民法院对抵押财产评估后进入拍卖程序，并以媒体、报纸及实地张贴等形式，发布了拍卖公告，王*于2012年11月18日得知自己的铺面要被拍卖。于2013年5月17日诉至原审法院，请求：1、撤销兰州*民法院（2011）兰*二初字第114号民事判决书第二项；2、诉讼费用由农*支行、连*司、宏*公司、何*负担。

一审法院认为

原审法院认为：本案诉争房屋系王*基于拆迁安置补偿协议而取得，王*对诉争房屋享有相应权益。该院（2011）兰*二初字第114号民事判决在审理过程中，法院未能知晓相关情况并通知王*参加诉讼，故王*非因自身原因未能参加涉及诉争房屋抵押权的诉讼，且作为对诉争房屋有部分独立请求权的第三人，王*有权根据民事诉讼法的规定提出本案第三人撤销之诉。

根据最*法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。故王*作为被拆迁人基于拆迁补偿安置协议享有对安置房屋的优先权。本案被拆迁安置房屋建成后已经于2001年交付王*使用。2007年农*支行接受诉争房产抵押时，连*司作为抵押人存在明显过错。而抵押权人农*支行在连*司作为房地产开发企业以未办理房屋产权分割手续的建筑集体大产权证设立抵押，应当预见到该房产可能存在已经被出售或存在拆迂安置的情形，但农*支行在未实地对抵押房产进行调查，未征求诉争房产实际权益人意见的情况下，接受抵押亦存在过失，涉诉抵押合同存在因合同双方过错损害第三人利益的情形。故农*支行虽就抵押房产办理了抵押登记，但抵押权不能优先于王*基于拆迁安置协议所确立的优先权，该院（2011）兰*二初字第114号民事判决关于诉争房产抵押优先受偿权的确认损害了王*的合法权益，王*因此提出予以撤销的诉讼请求成立，予以支持。农*支行抗辩认为，王*应当依照审判监督程序申请撤销，以及王*应当依据与永登县*开发公司第三项目部签订的旧城改造联建协议的约定向该项目部主张权利的理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项，最*法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：撤销该院（2O11）兰*二初字第114号民事判决第二项农业永登支行依法对宏*公司、连*司抵押财产享有优先受偿权中，涉及王*商铺用房部分（以房地产管理部门核准面积为准）的抵押优先受偿权。案件受理费100元，由连*司承担。

农*支行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案涉及的房屋所有权登记在连*司名下，即表示连*司享有所有权，可以行使处分权，包括以房屋所有权设定抵押担保。连*司以其所有的房屋所有权为宏达拆迁公司的借款向农*支行提供抵押担保已经在房地产管理部门办理了抵押登记，抵押登记合法有效，并且农*支行对连*司名下房产享有抵押权已经被兰州*民法院（2011）兰*二初字第114号民事判决书予以认定，该判决已经生效，抵押权合法有效，农*支行申请法院对抵押财产进行拍卖实现优先受偿权符合法律规定。2、农*支行作为借款人，通过审查，确定抵押财产的权属登记在连*司名下，不存在权利瑕疵，并且农*支行不知道也无法知道王*与永登县*开发公司第三项目部签订的房屋拆迁安置协议书，因此，农*支行作为抵押权人和执行申请人不存在过错。相反，自2001年房屋交王*使用，至今十余年，王*从未积极主张维护自身权利，存在明显过错，包括诉讼时效在内等都存在权力瑕疵，根据合同相对性原则和公平原则，王*应当依据与永登县*开发公司第三项目部签订的旧城改造联建协议的约定主张权利，王*的损失应当由永登县*开发公司第三项目部负责，而不应当由没有过错的抵押权人来承担。综上，农*支行请求：1、撤销原审判决；2、驳回王*的诉讼请求；3、上诉费用由王*全部承担。

王*答辩称：其旧房被拆迁后，连*司以一定面积铺面房予以补偿，在其实际使用房屋期间，农*支行发放贷款时未到现场了解存在过错。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

连*司、宏*公司、何*未提交书面答辩意见。

本院二审对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为王*对诉争房产享有的权利是否优先于农*支行对抵押物享有的优先受偿权。王*与连*司签订的房屋拆迁安置协议书性质为互易合同，实质是王*以其对原有房屋享有的所有权同连*司对安置房屋享有的所有权的置换。基于房屋拆迁安置协议书的约定，王*实际占有使用连*司向其交付的诉争房屋至今。而连*司未及时向王*办理房屋所有权转移登记，并将已拆迁安置的房产为他人债务设定抵押，其行为明显违反了民事活动中应遵循的诚实信用原则。农*支行虽然依法享有对抵押物的优先受偿权，但因其抵押权设立于王*对抵押物实际占有使用期间，且王*根据《最*法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条所享有的拆迁安置优先权，实质上是对其已被拆迁房屋所有权保护的一种延伸。王*据此享有的所有权要优先于农*支行享有的担保物权。原审判决根据《最*法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定精神，确认农*支行抵押权不能优先于王*基于拆迁安置协议所确立的优先权正确，本院予以维持。

至于农*支行称基于对连生公司所有权登记的信任，接受该房屋作为抵押物，不存在过错的上诉理由。本院认为，农*支行作为专业的金融机构，在接受房地产开发商这一特定主体房屋作为抵押物时，应负有更加谨慎地审查义务。本案中因其疏于审查，接纳已拆迁安置房屋作为抵押物，存在一定过错，故其该项上诉理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉、维持原判。

一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费100元由中国农*限公司永登县支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日