肖某某与姚*离婚纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肖某某与上诉人姚*离婚纠纷一案，双方均不服贵州省黔西县人民法院（2012）黔县民初字第1429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告肖某某起诉称：原、被告二人于1997年认识并确立恋爱关系，2000年5月1日按习俗举行婚礼同居生活，2002年4月18日补办结婚登记手续，同年10月2日生育一男孩，取名姚*某。因婚前了解不够，性格差异较大，婚后被告姚*经常酗酒并无故打骂原告，使原告的身心受到一定伤害。2010年3月原告在外租房单独居住与被告姚*分居生活，二人于2010年11月29日签订离婚协议，但未到民政局办理离婚登记手续。原告于2010年12月3日第一次向法院起诉要求与被告离婚。但开庭时因被告以生病为由未到庭，在法官的解释下原告作了撤诉。撤诉之后被告因继续发信息辱骂原告，于是2011年5月原告又向法院起诉，法院受理后说时间间隔不到叫原告撤诉，原告也只好撤诉。2011年11月，原告再次提起离婚诉讼，因未按时出庭，被裁定按自动撤诉处理。2012年原告再行离婚诉讼，法院作出不准许离婚的判决。原告的婚前财产有电视机一台、音响一套、洗衣机一台、棉被四床。原、被告婚后共同建有住房两间，并置有家具、电器等家庭用品。为此，原告请求法院依法判决准予原、被告离婚，婚生孩子姚*某由原告抚养，原告婚前财产归原告所有，并要求分割夫妻共同财产。

一审法院查明

原审经审理查明：原、被告于1997年认识并确立恋爱关系，2000年5月1日按习俗举行婚礼并以夫妻名义同居生活，2002年4月18日到婚姻登记部门补办了结婚登记手续，2002年10月2日生育一男孩，取名姚*某。后因原、被告婚后夫妻感情不和原告于2010年3月在外租房单独居住与被告姚*分居生活，现原、被告已分居生活四年之久。之后原告于2010年12月3日第一次向法院起诉要求与被告离婚。但开庭时因被告以生病为由未到庭，原告遂申请撤诉。撤诉之后原、被告未能真正履行夫妻义务，于是2011年5月原告又向法院起诉，后法院以再次诉讼时间间隔不到为由而通知原告撤诉，于是原告再次撤诉。2011年11月，原告再次提起离婚诉讼，因未按时出庭，被裁定按自动撤诉处理。2012年原告再行离婚诉讼，黔西县人民法院作出（2012）黔县民初字第138号民事判决：不准许*、被告离婚。原告的婚前财产有电视机一台、音响一套、洗衣机一台、棉被四床。原、被告婚后共同财产有沙发一套、饮水机一台、铁炉子一个。双方婚姻关系存续期间无共同债权债务。

另查明，2010年2月27日被告姚*患病，经医院诊断为“脑梗塞、原发性高血压3级（高危组）、低钾血症”。被告姚*所患疾病经遵义医学*学鉴定中心作出遵医司*（2013）临鉴字第2376号鉴定意见书，鉴定意见为：被告姚*脑梗塞（脑血栓）致右上肢肌力下降，目前情况达工伤八级评定标准，属于劳动能力部分丧失。

一审法院认为

原审认为，原、被告之间虽系已办理结婚登记手续的合法夫妻，但因在长达四年之久的家庭矛盾中，原告一直与被告分居生活，分居时间已达四年之久。在之后反复多次的离婚诉讼中，原告一直坚持要求与被告离婚，但均未解决原告诉讼离婚的实体问题。而在2012年1月13日本院作出（2012）黔民初字第138号民事判决不准许*、被告离婚之后，原、被告事实上并未真正履行夫妻义务，仍然分居生活。以上事实足以证明原、被告的夫妻感情确已破裂，故对原告提出与被告离婚的诉请予以支持。就婚生子姚*某的抚养问题，原、被告均有抚养的权利和义务，但孩子现已年满11周岁，庭审中孩子明确表示愿随被告一起生活，从尊重孩子选择的角度出发，孩子应由被告抚养为宜，但原告应负担相应的抚养费。原告的婚前财产依法应归原告所有。关于共同财产的处理问题，依法应由原、被告平均分割。但涉及原告主张分割的房产问题，根据物权的登记原则，房屋作为不动产，其产权需以房产管理部门的产权登记证方能确认其权属，故原告所主张的房产应认定为权属不明，根据最*法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定，该房屋在本案中不予处理，待权属明确后，双方可另行主张权利。就共同债务问题，因原告仅提供一张载明12000元借款的借条，没有其他证据予以佐证，故不予认定。关于被告辩称原告转匿、变卖原、被告共同财产的抗辩意见，因无确实、充分的证据予以证明，本院不予采纳。关于被告要求原告承担扶养义务的问题，夫妻之间的扶养义务仅限于婚姻关系存续期间主张，若双方离婚后，即不存在相互扶养的义务。而本案中，因被告姚*患“脑梗塞、原发性高血压3级（高危组）、低钾血症”，并经遵义医学*学鉴定中心作出的遵医司*（2013）临鉴字第2376号鉴定意见书鉴定为：劳动能力部分丧失。据此，可认定被告因部分丧失劳动能力而生活不能完全自理，仅依靠其应分割得的共同财产无法维持当地基本生活水平，故根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条的规定，原告应对被告作一定的经济补助，具体补助金额酌定为30000元。而原告仅凭一组疾病证明书、病理报告卡及门诊病历不能达到其已身患绝症的证明目的。关于孩子的抚养费问题，酌定原告每月给付孩子抚养费300元。若今后消费水平提高，被告要求增加抚养费，被告可另行以抚养费纠纷再行诉讼。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条及第四十二条、最*法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条、最*法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条、第14条之规定，原审判决：一、准予原告肖某某与被告姚*离婚；二、婚生子姚*某由被告姚*抚养，原告肖某某每月给付孩子姚*某抚养费300元至孩子独立生活为止。此款自判决生效之日起按年度给付；三、原告肖某某的婚前财产：电视机一台、音响一套、洗衣机一台及棉被四床归原告肖某某所有；四、共同财产：沙发一套归原告肖某某所有，饮水机一台及铁炉子一个归被告姚*所有；五、原告肖某某于本判决生效后30日内一次性对被告姚*经济补助30000元。案件受理费200元，由原告肖某某负担。

上诉人诉称

上诉人肖某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人具有扶助姚*的能力错误，上诉人提供的疾病证明书、病历书、工资证明等证据能证明上诉人收入少且身患绝症的事实，原审对上诉人提供的证据不予采信对上诉人的不公。二、原审未认定欠马*的12000元为共同债务错误。三、对孩子姚*某的抚养，原审不根据双方抚养条件，抚养能力等情况作出有利于子女健康成长的判决，仅根据孩子的选择判决孩子姚*某由姚*抚养，对小孩成长不利。姚*自己生活需要别人照顾，其无能力抚养孩子。综上，请求撤销原判，依法改判。

上诉人姚*不服原审判决，向本院提起上诉称，感情是好的，不愿意离婚。原审对离婚性质认定错误，姚*第一次患病后，医师告知，如得到及时、继续治疗，精神上得到呵护不受刺激，病情可好转，但肖某某却拿走家中钱，离家出走，不给姚*医病，生活上不给照顾，又强迫姚*在离婚协议上签字，使姚*身心受到严重伤害，精神上受到严重摧残，姚*今天丧失劳动能力，是肖某某遗弃行为造成。*某某应承担刑事责任。姚*遭受肖某某遗弃，姚*有权请求损害赔偿，原审未认定肖某某遗弃姚*的事实，仅判决由肖某某补助姚*30000元错误。二、姚*与肖某某的共同财产被姚*转移占有。原审法院对（2012）黔民初字第138号民事案件中姚*提交的6、7、8、9、10、11、12号证据不予认定错误。姚*生病，是姚*的代理人姚再容垫付医药费，代理人无此义务，肖某某与姚*是夫妻，该费用应由肖某某承担。原审不将代理人所付费用解决，明显袒护肖某某。原审对以肖某某之名银行存款信息不予以查询且不予说明，姚*不服。三、肖某某提供的工资收入证明是虚假证明，肖某某的工资是3000多元。四、孩子已满12岁，其和谁一起生活，应该尊重孩子的意见。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决有失公允，请求撤销原判，依法改判。

二审中，肖某某提供了：1、贵阳*属医院发票8张，贵*医医院划价单2张，用以补充证明肖某某患恶性肿瘤面部血管瘤，需长期治疗。姚*质证称：是不是恶性肿瘤需要鉴定。2、借条一份，用以证明向马*借的12000元应为夫妻共同债务，应一并在本案中进行处理。姚*质证称，不清楚是何时所借的钱。姚*提供了两份证据：1、黔*心医院于2014年6月18日出具的疾病证明书，证明2014年6月11日姚*第五次发病，姚*的病很严重，不好医治。肖某某质证称：是否真实不清楚。2、肖某某的工资收入证明，用以证明肖某某是上班的，收入是3600元。肖某某质证称，证明上我的收入是1360元属实，不是姚*主张的3600元。

本院查明

二审对证据的分析与认定：肖某某原审中提供的第12组证据即疾病证明书、病理报告卡及门诊病历一组和二审中提供的证据1，能形成证据锁链证明其患病的事实，本院予以采信。肖某某原审中提供的证据10即二审中提供的证据2，因姚*否认该笔债务，且已对债权人马*作释明，由债权人马*另案起诉，故本案中对该证据不作分析与认定。对姚*原审提供的第3组证据即姚*四次住院治疗的病历和二审中提供的证据1，不能达到其主张姚*病情一次比一次严重，是精神上、生活上遭受肖某某摧残和遗弃所造成的证明目的，本院不予采信。对其他证据的分析与认定与原审相同。

二审经审理查明：除肖某某患右面部血管瘤在贵阳*属医院作手术治疗后，目前仍在进行后期治疗外，肖某某仍上班，每月工资1360元外，其余查明事实与原审认定事实相同。

本院认为

二审本案争议焦点：1、是否准许上诉人肖某某与上诉人姚*离婚？2、孩子如何抚养？3、上诉人肖某某是否有能力对上诉人姚*进行补助？

本院认为：关于是否准许上诉人肖某某与上诉人姚*离婚的问题。夫妻感情确已破裂为人民法院判断是否准许当事人离婚的法定离婚条件，根据本案事实，肖某某与姚*的夫妻感情能够认定确已破裂，原审判决准予二人离婚并无不当，对姚*称二人感情是好的，不愿意离婚的上诉主张本院不予以采纳。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十五条“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉”之规定，肖某某的行为是否构成遗弃罪，其是否应承担刑事责任，不属于本案的审理范围，不作审查。姚*在原审中提供原审法院（2012）黔县民初字第138号民事判决书作为本案证据，原审已采信该证据。姚*在本案一、二审诉讼中均未将其在（2012）黔县民初字第138号民事案件中提供的6、7、8、9、10、11、12号证据作为本案证据提供，原审未对（2012）黔县民初字第138号民事判决中姚*提供的6、7、8、9、10、11、12号证据作分析认定正确，姚*称因原审未对上述证据进行采信，以致不能认定肖某某转移财产的事实的上诉理由不成立。姚*的代理人姚*若有证据证明其在姚*生病期间垫付了医药费，其可以债权人身份另案主张权利，其在肖某某和姚*的离婚纠纷中主张由肖某某承担所有费用的主张于法无据。

关于孩子抚养问题。根据最*法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”之规定，肖某某与姚*均表示要抚养所生之子姚*某，姚*某已满十周岁，其在原审庭审中表示愿意同父亲姚*生活，姚*虽然生病，但仅是丧失部分劳动能力，其并未完全丧失抚养孩子姚*某的能力，原审判决其随姚*生活并无不当。肖某某主张姚*自己都不能照顾，姚*不能抚养孩子的上诉理由不成立。子女抚养费主张权利的主体是子女，而不是姚*，原审认为若今后消费水平提高，被告要求增加抚养费，被告可另行以抚养费纠纷再行诉讼无事实和法律依据，应予纠正。

关于上诉人肖某某是否有能力对上诉人姚*进行补助的问题。虽然肖某某因生病仍在进行治疗，但其还能上班，每月有固定收入，目前经济情况较姚*稍好，其尚有对姚*进行适当补助的能力。故对肖某某称其无能力补助姚*的上诉主张，本院不予采纳。

综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果恰当，本院依法予以维持。上诉人肖某某、姚*的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人肖某某承担200元，由上诉人姚*承担200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日