如某某与马某某离婚纠纷一审民事判决书

审理经过

原告如给艳与被告马*离婚纠纷一案，本院于2015年5月27日立案受理后，由代理审理员范*适用简易程序于2015年5月27日公开开庭进行审理，原告如给艳、被告马*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告如给艳诉称，2008年11月23日原、被告经人介绍认识举办了结婚仪式共同生活。2010年8月2日补办了结婚登记手续，婚后共生育两个子女。结婚几年来双方感情尚可。从2013年开春开始，因被告有了外遇，经常不回家，也不照顾原告及孩子，并以与原告没有感情为由，和原告协商要求离婚，双方均同意离婚，但双方因分割夫妻共同财产一事未达成一致意见，被告于2014年8月12日向伊宁县多浪法庭起诉要求与原告离婚，但开庭时因被告未按时到庭，法庭按自动撤诉处理了该案，现原告认为双方感情已破裂，没有和好的可能，特诉至法院要求1、原告与被告离婚；2、婚生子马*某（2011年1月9日出生），由被告抚养，婚生女马*（2012年11月2日出生）由原告抚养，抚养费自理；3、依法分割夫妻共同财产（2013年盖有184平方米的牛棚一间价值50000元和原、被告育肥牛所得115000元）；4、原告要求被告给付精神抚慰金10000元；5、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告马*辩称，我同意离婚。两个孩子从出生后都是由我抚养，原告走时，女儿只有几个月，因女儿没有断奶，我要求原告把女儿带走，并给原告50000元。但后来原告的父母来家中把原告接走，说先把钱拿来，再把孩子接走。所以，两个孩子都应由我抚养。对夫妻共同财产，我们没有278260元的夫妻共同财产，牛棚是我的父母和我的祖父母和我的兄弟姐妹所盖，属于家庭财产，不是夫妻财产，不应分割。我是靠朋友、靠欠款和贷款搞的育肥牛，我们没有存款。买牛时平均一头7600元，卖出时也是7600元，没有进帐，且卖牛后的钱都用于还买牛时的欠款。我育肥的牛是因为生病才卖的，没有挣到钱。我还有10000元贷款，这是我们夫妻共同债务。

原告如给艳在举证期限内向法庭提供的证据有：

1、结婚证一份，用以证明原、被告系合法夫妻关系。

2、证明一份，用以证明2011年原、被告因育肥牛向信用社贷款创造家庭财富，每年增加养殖的数量；2014年原告离开被告家时，被告家仍有30头牛；原、被告虽然和被告父母同住一院，但经济是独立的。

3、伊*司法所调查笔录两份，银行转账凭证四份，用以证明被告在婚姻存续期间卖牛所得175000元，且购牛款已付清。

4、妇联证明一份及照片两张，用以证明导致原、被告婚姻破裂的原因是被告有外遇。

被告马*在举证期限内未向法庭提供任何证据。

被告对原告提供的证据1无异议；对证据2不认可，认为被告与其父母经济分开，只是不问父母要钱，被告没有90只羊，2013年育肥牛一次30头，盖有牛棚一间，该牛棚是家庭财产，非夫妻共同财产，被告也没有承包过地，只是到年底把哥哥土地上的庄稼买下来，一方面做饲料，一方面用于出售；对证据3不认可，认为被告卖给张*23头牛，卖牛款175000元，该款用于还贷款、还料钱和欠款，没有剩余；对证据4不认可，认为被告没有出轨，没有与她人同居，原告回家是由原告家人接走，不是被逐出家门，照片是在原告离家一个月后，在乌鲁木齐市与同学一起所照。

经过开庭举证、质证，本院对双方当事人提供的证据认定如下：对于原告提供的证据1，因被告无异议，本院依法予以确认；对于原告提供的证据2无法证明原、被告现在的财产状况，故本院不予采信；对于证据3为司法所的调查笔录和银行回执单，本院对其真实性予以认可；对于证据4因被告对照片的真实性未提出异议，故本院对于照片的真实性予以认可。

本院查明

经审理查明，2008年11月23日原、被告经人介绍认识，举办了结婚仪式后共同生活。2010年8月2日补办了结婚登记手续，婚后生有一子一女，儿子马*某（2011年1月9日出生），女儿马*某（2012年11月2日出生）。原、被告结婚初期夫妻感情尚可，但后来，因被告马*经常不回家，夫妻感情逐渐破裂。2013年原告如给艳回娘家居住至今。2014年8月12被告马*曾经起诉离婚，但因未按时出庭，案件按撤诉处理。

另查，原、被告婚姻关系存续期间，通过贷款经营育肥牛生意，生意往来由被告马*掌管，2014年2月被告马*将23头牛出售，所得卖牛款172500元。现在原、被告家里已无牛，被告马*长期在外地打工，两孩子由被告马*父母照顾。

本院认为

本院认为，对于原告如给艳的离婚诉讼请求，因被告马*同意离婚，且经过法庭调解，双方均无和好的意愿，故本院认定原、被告夫妻感情已破裂，原告要求离婚，本院予以支持。

对于原告要求婚生子马*某（2011年1月9日出生）由被告马*抚养，婚生女马*（2012年11月2日出生）由原告如给艳抚养，抚养费自理的诉讼请求，本院认为，根据原、被告的实际情况，合理合法，本院予以支持。

对于原告要求分割夫妻共同财产：2013年盖有184平方米的牛棚一间价值50000元和原、被告育肥牛所得115000元）。本院认为，第一、根据原告陈述，原、被告与被告父母婚后一起生活在一个院子里，牛棚是原、被告和被告父母一起出力在共同生活的院子里所建，故无法认定牛棚为原、被告共同财产，故原告要求分割，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二、对于原告要求分割育肥牛所得115000元，被告马*辩称，卖牛所得172500元，用于清偿银行贷款和买牛时的欠款，现在没有剩余。本院认为，根据原告提供的证据只能证明被告马*于2014年2月出售了23头牛，收到卖牛款172500元。但原、被告双方都认可经营育肥牛为通过贷款来经营，且家里的债权、债务由被告马*来掌握，故原告无法证明原、被告现在离婚时，还有夫妻共同财产115000元，故原告的该项诉讼请求，因缺乏证据，本院无法支持。

对于被告辩称的共同债务12000元，因被告未提供任何证据，本院不予支持。

对于原告要求被告支付10000元精神损失费，本院认为，根据原告提供的霍城*妇联证明和照片可以证明，被告马*违反了夫妻忠实义务，在与原告婚姻关系存续期间与他人同居，是造成双方感情破裂的主要原因，故原告作为无过错方要求精神损害赔偿符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第四十六条之规定，判决如下：

裁判结果

原告如给艳与被告马*离婚。

婚生子马*某（2011年1月9日出生）由被告马

学*抚养，婚生女马*（2012年11月2日出生）由原告如给艳抚养，抚养费各自自理。

三、被告马*忠于本判决生效之日起十日内向原告如给艳支付精神损失费10000元。

四、驳回原告如给艳的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，适用简易程序减半收取150元，由被告马*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内，按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉费，逾期则视为放弃上诉权。

裁判日期

二〇一五年八月十七日