巴*与徐*变更抚养关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巴*因变更抚养关系纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2014）北民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙**任审判长、代理审判员赵*、李*参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告巴*与被告徐*2006年9月12日在唐山市路北区民政局协议离婚，离婚协议约定：“婚生女徐**，2000年10月9日生，婚生子徐**2005年2月26日出生，均由男方抚养，女方每月供孩子抚养费1500元整，至孩子18周岁止，每月一次交男方。”另查明：徐**自双方协议离婚后一直随被告生活；被告2007年再婚，并在2013年育有两个女儿；原告于2008年再婚，2009年协议离婚，未生育子女，现在是单身；徐**自2014年8月至今随被告生活。庭审过程中，原告提供了2013年12月28日徐**所写意见，内容为：“我叫徐**，女，13周岁，2006年父母离婚后，从2007年开始到现在一直跟妈妈生活在一起，妈妈很爱我，我们生活的很快乐。以后我依然想和妈妈在一起。徐**。2013.12.28”，并按手印；被告提供了2014年10月21日徐**所写意见，内容为：“我叫徐**，女，14周岁，2006年父母离婚后，我一直由父亲抚养，期间跟我母亲生活过一段时间，这期间我母亲很忙无暇照顾我，经常跟母亲闹得很不愉快，从2014年8月底开始我又回到爸爸身边，爸爸把我照顾得很好，我们生活得很快乐。我以后决定跟父亲一同生活，直到成年。徐**。2014年10月21日”，并按手印。2014年12月25日，法庭向徐**征求意见，徐**表示愿随父亲共同生活。

原告巴*一审起诉，请求判令：1、依法变更女儿徐**、儿子徐**由原告抚养，由被告按月支付抚养费5000元。2、本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认为

原审法院认为，原告巴*与被告徐*协议离婚时，已经对婚生女徐**、婚生子徐**的抚养做出了处理。关于原告要求变更婚生女徐**的抚养权，因徐**2013年12月28日、2014年10月21日的两份材料，内容相悖，不能由此认定徐**有想和母亲共同生活的真实想法，且经过法庭向徐**征求意见，徐**表示愿随父亲共同生活，故对原告的请求，本院不予支持。关于原告要求变更婚生子徐**的抚养权，因原告并未提交相关证据材料，根据现有证据，不具有变更抚养权的法定事由，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。遂判决：驳回原告巴*的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。

上诉人诉称

判后，巴*不服提出上诉，上诉请求：1、请二审法院依法改判变更女儿徐**、儿子徐**随上诉人共同生活，被上诉人支付抚养费。主要上诉理由为：2006年9月12日，上诉人与被上诉人在唐山市路北区民政局办理了离婚登记手续，在《离婚协议书》中对离婚后子女安排达成的协议是：婚生女徐**（2000年10月9日出生）、婚生子徐**（2005年2月26日出生）由被上诉人抚养。但事实上，双方离婚后，婚生女于2007年8月至上诉人起诉，一直随原告共同生活，婚生子随被上诉人共同生活。被上诉人离婚后再婚，于2013年6月又生了两个女儿，现被上诉人抚养四个子女。上诉人现单身，离婚后身边无子女，无再生育子女能力，所以，从照顾子女方面来讲，显然子、女随上诉人生活更为有利。另外，现婚生女己进入青春期，从生活习惯及身心等方面考虑其随母亲共同生活更为有利，故应当判决婚生女随上诉人共同生活为宜，一审法院判决错误。上诉人起诉时，婚生女徐**己满十周岁，其明确表示愿意随母亲共同生活的意愿。但法庭询问徐**时未通知上诉人到场或到庭，其意见未经开庭质证，明显属于程序违法。综上所述，上诉人所诉符合最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的规定，上诉人具有抚养子女的能力，一审法庭的审理程序违法，未结合实际情况，事实上，判决婚生子、女由上诉人抚养更为有利，法庭应当判决准许变更抚养关系。

被上诉人辩称

被上诉人徐*答辩称：本案并不具备变更抚养权的法定条件，上诉人离婚时协议约定女儿由被上诉人抚养，上诉人每月支付抚养费一千五百元，但上诉人从未支付过该笔费用，双方也没有协议变更抚养关系，由于上诉人提出，年龄增大身边需要人照顾，答辩人才同意让女儿临时作伴，前提是抚养关系不变，因上诉人，平时也要忙于工作照顾生意，没有时间照顾女儿，女儿于2014年8月，回到答辩人身边与答辩人共同生活至今，在原审中，女儿明确向法院表示愿意随答辩人生活，因此，女儿与答辩人生活有利于其学习，成长。也符合本人的主观意愿。

本院查明

经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，是否应当变更婚生女徐**、婚生子徐**随上诉人共同生活。首先，从尊重子女的个人意见方面，婚生女儿曾经表示过愿意随上诉人生活，但后来法庭征求其意见时，婚生女徐**又改变了想法，表示要随被上诉人一起生活，因徐**早已年满十周岁，故从考虑子女意愿方面，宜随被上诉人生活；第二，关于上诉人主张的其无再生育能力、离婚后女儿一直随上诉人生活等，被上诉人予以否认，称只是因上诉人提出年龄越来越大，身边需要人照顾与其生活一段时间，因上诉人未提交证据证明，本院不予采信。第三，上诉人巴*的情况不符合最**法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定。综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人巴*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日