董*与马*甲变更抚养关系纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人董*因与被上诉人马*甲变更抚养关系纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2015）曹*初字第1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人董*及其委托代理人刘**、被上诉人马*甲及其委托代理人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理认定：原、被告2013年3月1日婚生男孩马*乙，2014年10月23日双方协议离婚，马*乙由被告抚养，离婚之后，原、被告又共同生活一段时间。2015年3月20日，原告诉至本院，请求变更马*乙的抚养关系，被告支付子女抚育费。3月29日，原告将马*乙从被告家中领走。
以上事实，有经一审庭审举证、质证的离婚证、离婚协议等证据及双方当事人陈述予以证实，足以认定。
一审法院认为
原审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”最**法院《关于人民法院审理离婚案件子女抚养问题的若干意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：1、与子女共同生活的一方因患或因伤残无力继续抚养子女的；2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心确有不利影响的；3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；4、有其他正当理由需要变更的。”原、被告在离婚时，已就婚生子马*乙的抚养问题达成协议。这一协议，是当事人双方真实意思表示，符合法律规定。如若变更子女抚养关系，就需要有符合法律规定的条件。原告提供的证据，不能证明被告有上述不宜抚养孩子的法定情形，应当承担举证不能的后果。因此，对原告董*的诉讼请求，依法不予支持。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回原告董*的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。
上诉人诉称
上诉人董*不服原审法院判决向本院上诉称：马*甲在抚养孩子期间未尽抚养义务，已经对马*乙身心造成不利影响；马*甲事实上无法抚养马*乙；马*乙随上诉人生活更有利于其成长。据此，请求二审法院撤销原判，判决婚生子马*乙由上诉人抚养，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人辩称
被上诉人马某甲答辩称：上诉人与被上诉人离婚时，已就孩子抚养问题达成协议，现上诉人没有任何符合法律规定的变更抚养关系的条件，不能变更子女抚养关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理期间，上诉人董*提交两份证据：1、电话录音光盘及整理内容一份，证明：被上诉人为再婚不愿意抚养孩子，被上诉人的父母不愿抚养孩子，因被上诉人长时间在外打工，事实上无法抚养孩子。被上诉人质证认为：对第一份录音的真实性有异议；电话录音中“敏”的身份不明，且“敏”本人明确表示不为上诉人作证，上诉人违背她人意志，偷录录音作为证据；该份录音也不能反映被上诉人不愿抚养孩子。对第二份录音的真实性和证明目的均有异议，该份录音并不完整、断章取义，不能代表被上诉人之父的真实意思，更不能代表被上诉人的真实意思。2、施**、王**、赵**出具的证人证言一份，证明：被上诉人之父于2015年6月1日到上诉人的工作单位无理取闹，表示不会抚养孩子，但不会放弃抚养权。被上诉人质证认为，对该证人证言的真实性和证明目的均有异议，且该证人证言仅有书证，不能作为证据使用，也不能证明被上诉人不愿和不能抚养孩子。
本院认为
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据，真实性和关联性均不能确定，不能作为认定本案事实的依据。
经二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最**法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人董*起诉请求变更子女抚养关系，但所提证据不能证实被上诉人马*甲存在明显不适合抚养马*乙的情形，即《最**法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的变更情形，故依法应当承担举证不能的不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人董*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年八月七日
