谢*与张**、张**变更抚养关系纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、张**与被上诉人谢*变更抚养关系纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2014）巨民初字第2183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人张**、被上诉人谢*的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，原告谢*与二被告之子张**原系夫妻关系，于年月日生育一女孩，取名张**，于年月日生育一男孩，取名张**。婚后由于夫妻感情不和，于2012年8月29日经法院主持调解，原告谢*与张**自愿离婚，婚生女孩张**随原告谢*生活，婚生男孩张**随张**生活。在法院调解离婚后，为了孩子的健康成长，张**于2013年农历正月初三带着婚生男孩张**与原告谢*到威海共同生活。2014年9月29日，张**跟随鲁荣渔56020船出海作业期间落水死亡。张**去世后，婚生女孩张**、婚生男孩张**现均随原告谢*生活。现原告以张**已经死亡，婚生男孩张**应该由原告抚养为由，向法院提起诉讼，请求法院依法变更孩子抚养权，判决婚生男孩张**由原告抚养；二被告应诉后，以原告起诉的理由失实，张**一直跟随二被告生活，原告没有能力抚养二个婚生孩子为由，不同意原告的诉讼请求。经本院主持调解，双方当事人不能达成协议。另查明，原告谢*与威海**限公司签订有劳动合同书，合同用工期间自2012年11月10日至2015年11月10日。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年的监护人。”原告与二被告之子张**婚生男孩张**，自2013年2月份以来，一直跟随其父母在威海居住生活，现其父亲张**已经死亡，其母谢*当然成为未成年人张**唯一法定监护人和抚养人，享有对其子的监护权和抚养权。原告提交的其与威海**限公司的劳动合同，足以证明原告具有劳动能力，可以抚养婚生孩子，对于被告辩称的原告没有抚养能力，不予采纳。故对原告所要求变更孩子抚养权的诉讼请求，予以支持。二被告作为张**的祖父母，在日常生活中，可以对张**进行探视和照顾，但不得干扰孩子正常学习生活。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款之规定，判决：一、张**由原告谢*抚养；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**、张*乙不服一审判决，上诉称：被上诉人的抚养能力不足以抚养两个婚生孩子；二上诉人之子张**生前与被上诉人签订的离婚协议，约定张*丁由张**抚养，现被上诉人谢*要求变更抚养权于法无据。请求二审法院撤销原判，依法改判张*丁由二上诉人抚养。

被上诉人辩称

针对张**、张**的上诉，被上诉人谢*答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案系变更抚养关系纠纷。关于是否应变更张**的抚养关系的问题。被上诉人谢*与张**在2012年8月离婚时，约定张**由张**抚养。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条之规定，在张**去世后，张**作为未成年人，被上诉人谢*有责任有义务将其抚养成人。被上诉人谢*现作为第一顺序法定监护人，且有抚养能力，抚养权应由其行使。上诉人张**、张*乙称被上诉人谢*无经济能力，不能抚养张**的上诉理由，鉴于其在一审、二审期间均未提交证据证实，故不予支持。二上诉人请求行使对张**的抚养权的请求，无法律依据，且其年事已高，张**跟随其生活，不利于其健康成长，本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人张**、张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日