李*与中国工商银**济技术开发区支行一案二审民事判决书

审理经过

上诉人中国工商银*技术开发区支行（以下简称开发区支行）因与被上诉人李*借记卡纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民（商）初字第13625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日受理后，依法组成由法官罗*担任审判长，法官郭*、孙*参加的合议庭，于2015年4月8日召集双方当事人进行了询问，于2015年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人开发区支行的委托代理人沙洪洲、被上诉人李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李*在一审中起诉称：李*到开发区支行办理了借记卡一张。2014年10月13日李*发现卡内25085.4元的存款不翼而飞，经向开发区支行查询得知卡上的存款于2014年10月12日23时10分至23时16分，在河南周口自动柜员机被人分8次用ATM支取以及2次ATM转账。事发后，李*多次与开发区支行沟通，开发区支行均以正在向上级反映等理由推脱，至今仍无消息。开发区支行有义务保护李*储蓄财产安全。李*一直遵守银行规定，未泄露密码、未丢失身份证亦未出借给人使用。由于开发区支行在储蓄管理中存在安全瑕疵，造成犯罪猖獗。李*诉至法院，要求判令：1、开发区支行赔偿李*尾号为5955借记卡的损失25085.4元、误工费1341.37元（包括报警、立案、开庭3天的误工损失）、精神损害赔偿金2000元；2、开发区支行承担诉讼费。

一审被告辩称

开发区支行在一审中答辩称：不同意李*的诉讼请求，理由如下：第一，李*主张的事实和客观情况不符，首先，李*的存折是2007年9月18日在开发区支行处开立的，然后于2007年9月26日下挂一张银行借记卡，存折和借记卡都是有客户预留密码的，根据开发区支行查询的李*账户交易记录，李*所称的款项是2014年10月12日通过自动取款和转账完成的交易，所有这些交易都是需要借助银行卡和正确的银行密码得以完成，李*存在异地进行账户交易的交易习惯，所以开发区支行认为本案事实和李*主张的情况不符。第二，开发区支行在履行储蓄合同的过程中没有过错，李*持有的银行卡具有ATM机的自动取款和转账功能，李*持有的灵通卡属于客户凭密支取转账卡片，本案涉及的交易均为通过密码校验和银行卡磁条校验发生的，开发区支行履行合同过程中没有过错。第三，李*在开发区支行处开立存折和银行卡均签署了协议，自愿遵守开发区支行相关业务管理规定。根据个人银行结算账户管理协议第二条和牡丹灵通卡章程第四条，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，持卡人需妥善管理银行卡，因持卡人保管不当造成的损失，银行不承担责任。第四，如果李*认为开发区支行在交易发生过程中存在过错，李*负有相应的举证责任。第五，李*已经向公安机关报案，应待侦查机关查明事实再对本案进行认定，避免法院判决与公安机关作出不同的认定。第六，如果本案存在犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，并移交公安机关处理。第七，李*借记卡内资金的支取和转账必须依赖银行卡和正确的密码，二者缺一不可，根据相关协议和灵通卡章程以及交易习惯，持卡人的密码和银行卡本身均由持卡人本人保管，即便本案涉及的交易涉及刑事犯罪，也是由于李*没有进行妥善保管所致，本案的损失不应当由开发区支行承担。

一审法院查明

一审法院审理查明：2007年9月18日，李*在开发区支行办理了账号为的银行存折一本（设置了密码）。基于该基本账户，李*在开发区支行开通了关联账户借记卡（账号为，设置了密码）。2014年10月12日夜晚23时11分40秒至23时14分29秒，卡号为的借记卡在河南周口3204号ATM机发生8笔ATM取款业务（取款金额分别为3000元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2000元，产生手续费分别为15元、12.5元、12.5元、12.5元、12.5元、12.5元、12.5元、10元），同日夜晚23时15分41秒和23时16分30秒，前述借记卡在相同的ATM机发生2笔转账业务，转账金额分别为4800元和180元，产生手续费分别为4.5元和0.9元。李*的借记卡上存款金额从25088.02元减少为2.62元，存款减少金额为25085.4元。

2014年10月13日早上六点多，李*打开手机，收到了上述10笔借记卡交易短信提醒。李*即拨打借记卡上的电话95588告知银行异常交易情况，随后，李*立即到北京市公安局朝阳分局三间房派出所报案，派出所向李*出具了受案回执，李*称派出所尚未告知案件进展情况。李*称其从未泄露存折密码或借记卡密码，借记卡也未出借或遗失。

一审法院认为

一审法院判决认定：李*和开发区支行之间的储蓄存款合同关系系各方真实意思表示，内容未违反国家法律规定，属合法有效。开发区支行作为发卡的商业银行，不仅应当保证存款本金和利息的支付，还应当保障存款人的合法权益不受非法侵犯。仅当交易人能够提供真实银行卡以及正确的交易密码的情况下，才可视为本人交易，银行才可支付款项。开发区支行虽辩称在本案交易发生期间内，并无证据证明李*未与银行卡分离，无法证明交易并非本人所为，且无法证明是否为其他人持李*的借记卡操作，对此该院认为，本案系异地ATM机转账、取款，交易发生地为河南省周口市，交易始发时间为2014年10月12日23时之后，而李*于次日清晨发现后便前往派出所报案，结合两地之间距离，应当认定本案所涉ATM机转账、取款行为系伪卡交易以及李*银行卡系被盗刷的事实，故该院对于开发区支行的抗辩理由不予采纳。关于开发区支行辩称本案涉及刑事犯罪，应移送公安机关的问题，该院认为，因本案争议焦点系开发区支行对李*被盗取款项是否应当承担储蓄存款合同责任，与公安机关就涉案银行卡被盗取事实进行查证，并追究犯罪嫌疑人的刑事责任并不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故对开发区支行的该项抗辩亦不予采纳。本案中，开发区支行作为银行卡的发行人，有义务保障其所发行银行卡的安全性，进而保证持卡人账户的安全，在其所发行银行卡被伪造，而其设备无法识别伪卡导致持卡人因此遭受经济损失的情况下，开发区支行应就此承担违约赔偿责任。综上，李*主张的25085.4元借记卡账户存款损失，该院予以支持。关于李*主张的其他损失，没有事实与法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、中国工商银*技术开发区支行于判决生效后十日内赔偿李*借记卡损失二万五千零八十五元四角；二、驳回李*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

开发区支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院对开发区支行在合同履行过程中未尽到安全保障义务的认定缺乏事实依据。一审中的全部证据均没有明确证明诉争交易发生时，用于交易的银行卡系伪造的，即李*当庭提交的银行卡原件在涉案交易发生时仍由李*本人持有或其本人不在交易现场，一审法院用于定案的“伪造的银行卡”是否确实存在并没有通过刑事案件侦查得到确认，由此确定开发区支行存在违约行为并承担责任无任何事实依据和证据支持。二、一审判决错误分配开发区支行与李*之间的合同权利义务，显失公平。一审法院认定本案是因盗刷交易而造成客户损失，但仅凭所谓的“伪卡”是不可能完成交易的，必须使用正确的密码。而密码只能由李*本人保管，银行无法获悉或控制密码，因此保障密码安全的义务只能由储户自行承担，银行无能力和途径代替储户保护其密码安全。李*应负有未妥善保管密码的违约责任。本案诉争交易系基于银行卡发生，必须依靠磁条信息和密码的双重校验，只有磁条信息与密码的校验吻合才能最终实现交易。银行卡密码客观上系由李*本人保管，也只能从李*的途径被泄露。因此，李*未能妥善保管银行卡密码是导致诉争交易实际发生的关键原因，一审法院对储蓄存款合同中密码保管义务进行了错误分配，忽视李*的违约行为及该行为对诉争交易所起到的关键性作用，径直依据一张目前尚未证实真实存在的“伪卡”，将全部责任归咎于开发区支行无任何事实与法律依据，显失公平。三、本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查。目前，本案刑事案件的侦查进展并不足以作为本案的断案依据。根据《最*法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案属于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”案件，法院应当裁定驳回李*的起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如刑事案件结果确定李*的存款系因犯罪行为受到损失，则本案应定性为犯罪分子对李*实施了侵权行为，而不是违约之诉，应由李*作为受害人向犯罪分子追偿，并由犯罪分子进行民事赔偿。四、本案不属于举证责任倒置的法定情形，李*负有证明开发区支行存在过错的举证责任。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，李*基于储蓄合同关系主张开发区支行向其承担违约责任，而本案不属于法律关于举证责任倒置的法定情形。全部一审证据均无法证明开发区支行存在违约情形，判处开发区支行承担赔付责任于法无据。五、本案没有直接的证据或者反证证明在争议交易发生时，李*的卡片不具备发生争议交易的时空条件。因此，一审法院认定本案所涉交易系伪卡交易缺乏明确证据。另外，挂失和报案是简单的事实行为，不能作为对李*主观心理状态判断的依据。

综上，开发区支行请求二审法院判令：一、撤销一审判决，改判驳回李*的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由李*承担。

李*服从一审法院判决，认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有李*提交的借记卡、存折、银行账户明细、受案回执、手机短信记录，开发区支行提交的银行卡开户申请书及存折的开户申请、灵通卡章程、账户明细和当事人陈述意见等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

李*与开发区支行之间形成借记卡服务合同关系。李*向其借记卡账户存入款项后，有权使用该卡进行消费结算、转账汇款、提取现金。货币是特殊的种类物，李*将货币存入开发区支行后，其对开发区支行享有债权，开发区支行负有向李*返还其存入借记卡账户的相同金额货币本金及相应利息的合同义务。

涉案银行卡诉争交易系于2014年10月12日23时11分至同日23时16分在河南省周口市的ATM机上进行，而李*身处北京，于次日清晨发现借记卡交易短信提醒后，即拨打工商银行客服电话告知异常交易情况，并持涉案银行卡前往派出所报案。根据上述银行卡交易的时空距离判断，李*难以使用同一张银行卡往返两地操作。开发区支行未能提交相反证据证明李*本人或授权他人持涉案银行卡到河南省进行诉争交易。据此，一审法院认定涉案银行卡的诉争交易系他人使用伪造银行卡进行交易，合理有据。开发区支行关于诉争交易不属伪卡交易的上诉主张不能成立，本院不予采信。

发卡银行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。对于涉案银行卡诉争交易，开发区支行对伪卡使用者的付款行为不构成对李*的履约行为，仍应向李*履行还款义务。李*账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为开发区支行表示其将不再履行向李*支付相应款项的义务，李*可起诉要求开发区支行承担违约责任，请求开发区支行给付因伪卡交易而减少的银行卡账户资金。据此，开发区支行关于其不应向李*承担违约责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。开发区支行尽其可能提高伪卡识别技术，为其发放的银行卡提供安全的使用环境，是保护银行自身财产安全的内在要求。开发区支行未能举证证明李*故意或因重大过失为伪卡制作提供条件，开发区支行关于李*应对银行卡密码泄露承担违约责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

李*与开发区支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与开发区支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对开发区支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而对李*与开发区支行之间的借记卡纠纷案件不予受理。据此，开发区支行关于法院应驳回李*的起诉并将本案移送公案机关处理的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。

综上，一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费214元，由中国工商银*济**发区支行负担（于本判决书生效后7日内交至一审法院）。

二审案件受理费427元，由中国工商银*济**发区支行负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年五月二十日