中国工商**台山支行与借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国工商*台山支行（以下简称“工行台山支行”）因与被上诉人李*借记卡纠纷一案，不服台山市人民法院（2014）江台法民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2012年3月30日，李*在工*支行处开设了借记卡一张（卡号：6222022012011889352、账号：2012007001028362530），并对该卡设置了使用密码。2013年5月11日，该卡在中国工*黄**行的ATM机上被人通过ATM转账及ATM取款的方式支取了69700元，并因此而产生了手续费121元。2013年5月23日，李*到工*支行反映上述借记卡被盗刷的情况。同日18时05分，李*就借记卡被盗刷一事到台山市公安局环南派出所报案。双方就上述损失款项的承担无法达成一致意见，李*遂向原审法院提起诉讼，请求判令工*支行赔偿损失69821元及利息（该利息从2013年5月11日起，按中*银行同期同类贷款利率计至工*支行赔偿之日止），并由工*支行承担本案的诉讼费用。

另查明：李*于2013年4月18日从中国出境后，直至同年5月22日才入境。

一审法院认为

原审法院认为：本案为借记卡纠纷。李*在工*支行处开设了涉案的借记卡，故双方应按法律规定及双方的约定行使权利和履行义务。本案的争议焦点为：一、本案是否存在中止审理的情形；二、涉案借记卡于2013年5月11日所发生的交易是通过真卡还是伪卡所为；三、若涉案交易是通过伪卡所为，工*支行是否应承担赔偿责任。

对于第一个争议焦点。工*支行认为李*已就借记卡被盗刷一事向公安机关报案，故本案应中止审理，直到公安机关破案再恢复审理。原审法院认为，本案属借记卡纠纷，而借记卡纠纷属合同纠纷一类，故李*以借记卡纠纷为由要求工*支行承担赔偿损失的违约责任，与持卡人要求盗刷人承担侵权责任非属同一法律关系。因此，信用卡犯罪刑事案件的审理结果并非本案借记卡纠纷审理的前提。综上，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”规定的情形。因此，该院对工*支行的该项主张不予支持。

对于第二个争议焦点。本案中，李*提交了证据拟证实其本人在2013年4月18日至同年5月22日期间一直在中国境外；而涉案交易在同年5月11日发生于东莞市；且其已及时持借记卡向公安机关报案；进而主张涉案交易是他人使用伪卡所为。工*支行则认为李*提交的证据未能证实涉案交易是通过伪卡所为。原审法院认为，首先，李*为证实涉案交易是他人通过伪卡所为，向原审法院提交了上述有效证据，虽该证据所反映的涉案交易发生时间与李*报案时间相隔了数天，但交易发生时李*身处中国境外，且其已于进入中国国境发现后及时向公安机关报案。其次，最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案中，涉案交易发生于东莞市同属中*银行的ATM机上，因此，工*支行理应能提取到涉案交易发生时的监控视频资料，并向法院提交以便查明涉案交易是通过真卡或伪卡所为的事实，但工*支行未能向法院提供。此外，工*支行亦未能举证证明李*有授权他人使用真卡或伪卡进行涉案交易的违法行为。因此，可依法推定李*认为涉案交易是通过伪卡所为的主张成立。综上，原审法院认为涉案借记卡于2013年5月11日所发生的交易是他人通过伪卡所为。

对于第三个争议焦点。由于借记卡纠纷属合同纠纷，因此，要确定工*支行是否应承担李*因他人通过伪卡交易而遭受的存款损失的赔偿责任，应考虑工*支行是否违反了合同的约定，且该违约行为与李*所遭受到的损失存在因果关系。

第一，虽然在李*与工行*双方签订的文件中，并没有明确约定工*支行在持卡人使用借记卡时需对借记卡的真伪进行审查，但工*支行属商业银行，根据《中华人民共和国商业银行法》第四条第一款：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”的规定可知，商业银行以安全性为经营原则；而借记卡是银行向持卡人发放的，用于识别持卡人真实身份及进行交易的有效凭证。银行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷业务的专业金融机构，应当掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备识别其真伪的技术能力和硬件设施，故应在持卡人使用借记卡时进行借记卡真伪审查，承担未能识别借记卡真伪的责任。本案中，涉案金额为69821元的交易是他人使用伪卡进行的，工*支行在涉案交易中未能尽到对借记卡真伪的审查义务，致使李*遭受了存款损失。因此，工*支行违反了合同义务，应承担相应的违约责任。

本院认为

第二，工*支行以其已就涉案交易及时通过短信的形式告知了李*，而李*却于数天后才向工*支行反映及向公安机关报案为由，认为其不应承担赔偿责任。本院认为，首先，工*支行未能就其已将涉案交易通过短信的形式告知了李*的主张向原审法院提供证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。其次，即使工*支行于涉案交易发生时已通过短信的形式告知了李*，这仅是工*支行履行李*所开通的“短信告知”服务，工*支行不能因此而免除其在交易发生时对借记卡真伪的审查义务。因此，本院对工*支行的该项主张不予支持。

第三，工*支行认为根据双方约定，涉案借记卡使用密码进行的交易均被视为持卡人本人所为；且李*也未尽到妥善保管涉案借记卡密码的义务，故工*支行不应承担李*因未能妥善保管密码而造成的损失。原审法院认为，首先，工*支行未能在举证期限内举证证实其与李*有“使用密码进行的交易均被视为持卡人本人所为”的约定，退一步讲，即使双方有此约定，但该类约定也应以使用真正的借记卡进行交易为前提，在使用伪造的借记卡进行交易时，即使使用了正确的密码，也不能将该交易行为视为持卡人本人所为。结合本案所认定的事实，涉案交易是他人通过伪卡所为，故不能认定涉案交易是李*本人所为。其次，工*支行认为李*未尽到妥善保管涉案借记卡密码的义务，但未能向法院举证证实李*有用卡不当或泄露密码等行为，应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院对工*支行的该项主张不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，涉案金额为69821元的交易是因工*支行未尽谨慎审查借记卡真伪的合同义务而致使案外第三人侵害了李*的财产所造成的损失，故工*支行应承担赔偿李*损失69821元的过错违约责任。

对于李*请求工*支行支付利息（以69821元为本金，从2013年5月11日起按中*银行同期同类贷款利率计至被告工*支行付清款日止）的问题。原审法院认为，李*在本案中的损失为存款损失，故其因此而遭受的利息损失应按中*银行同期同类存款利率来计算；即工*支行应向李*赔偿以69821元为本金，从2013年5月11日起按中*银行同期同类存款利率计至工*支行付清款日止的利息损失。李*请求工*支行按中*银行同期同类贷款利率计付利息，理据不足，原审法院不予支持。

为保护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十条和《最*法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条、第七十五条的规定，判决如下：一、工*支行应于本判决生效之日起三十日内向李*赔偿损失69821元及利息（以69821元为本金，从2013年5月11日起至付清款项日止，按中*银行同期同类存款利率计算）。二、驳回李*的其他诉讼请求。如果工*支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1555元，由李*负担9元，工*支行负担1546元。

上诉人工*支行不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定伪卡交易民事案件不适用密码交易视为本人所为的约定，但泄露秘密唯一途径只能是持卡人本人。借记卡在使用时必须凭密码和磁卡才能发生对外支付。确切而言，磁卡是指卡片磁条记载的信息，卡片只是记载信息的外在形态中的一中，只是一种介质。卡片记载的信息才是重要的信息，就相当于银行提供了存储器，存储的内容就是客户信息。因此，只能说是磁卡里面的信息是真实的。仅取得借记卡信息无法进行取款消费等行为。常理下，必须凭密码取款消费。如果出现借记卡被人克隆盗款的情况，也是因为借记卡使用人没有保护好密码以致泄露，导致被人克隆借记卡信息以及凭原借记卡密码进行使用。由于密码具有私密性和唯一性，泄露秘密唯一途径只能是持卡人本人。二、原审法院认定工*支行承担全部责任，缺乏事实与法律依据。即使持卡人不存在泄露秘密行为，持卡人亦会有用卡不规范的过失操作。根据广东省高院的相关文件，银行未识别伪卡，一般应当对卡内资金损失承担不少于50%的责任。原审法院单凭银行作为借记卡的发卡机构，因为工*支行未能识别借记卡真伪（但卡内记载信息真实，款项凭准确密码被转账），就判决银行承担全部损失赔偿责任，属于过重要求。法院应合理确定银行的责任分担比例。综上，原审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，依法改判工*支行仅承担50%的责任。本案一、二审受理费由李*负担。

被上诉人李*答辩称：本案因为伪卡盗刷，造成李*财产损失，工*支行应当承担赔偿责任。2.根据最*法院证据规则第二条以及广东省人民法院关于伪卡民事案件纪要的第五条第十二项，应当由工*支行举证证明李*没有保管好密码泄漏的事实。工*支行仅仅基于单方的猜测，不能证明该事实。事实上银行的计算机系统及监控系统、安保环境等问题，均有可能导致李*密码泄漏，因此没有证据的情况下，不能推定是李*的过错；应当由工*支行承担举证不能的法律后果，参照广东省高院的座谈会纪要的第十五条第二项：持卡人对密码的泄漏没有过错的，不承担责任。因此本案应当由工*支行承担全部赔偿责任。

经二审审理，本院依法对原审法院判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案属于借记卡纠纷。根据《最*法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，围绕上诉人工*支行的上诉请求，结合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：李*是否存在不规范使用银行卡和密码行为，工*支行应否对涉案银行卡的损失承担全部责任。

李*所持的工*支行开具的借记卡于2013年5月11日在东莞被转账和ATM取款的方式支取了69700元并产生手续费121元，根据李*向一审法院提供的出入境记录及报案记录，证明在上述交易发生时间李*身处中国境外。在其于2013年5月22日入境后刷卡时发现银行卡被刷盗即及时向公安机关报案。工*支行虽主张涉案交易是凭银行卡内真实的信息支取，是否属伪卡交易不能确定。但是其无法提供涉案交易发生时的监控视频录像资料以证明涉案交易不是伪卡交易的事实，也无法提供证据证明李*有授权他人使用真卡或伪卡进行涉案交易的违法行为。因此，原审法院根据现有证据认定涉案交易属伪卡交易的事实，本院依法予以确认。要使用借记卡消费、取现、ATM转账，两个条件缺一不可：一是有合法有效的借记卡；二是正确有效的密码。对于前者，银行负有安全保障及谨慎审查借记卡的义务，工*支行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，故自身存在过错。对于后者，持卡人李*开设借记卡时，设置了支取方式为凭密码支取；鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性的特点，持卡人应妥善保管密码。如果持卡人在使用银行卡的过程中有不规范使用银行卡和密码的情形，应当视为有过错而对损失承担责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，如果银行认为持卡人对密码未尽保管责任，应由其承担举证责任。只有发卡银行提交持卡人在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据而持卡人没有充分证据予以反驳的情况，才能认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。因此，一审法院将持卡人存在不规范使用银行卡和密码的举证责任分配给工*支行符合法律规定，应予支持。本案中，工*支行未能举证证明李*在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的事实，故应承担举证不能的法律后果。原审法院据此认定李*在2013年5月11日借记卡被转账及产生手续费合计69821元所造成的损失无过错，无需承担民事责任，本院依法予以维持。对于工*支行所主张的关于李*未妥善保管银行卡密码导致银行卡内资金被盗刷，其仅应承担不超过50%责任的意见，本院依法不予支持。

综上，上诉人工行台山支行上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，可予维持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1546元，由中国工*限公司台山支行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月二十七日