中国农业银**会泗灵支行与龚**借记卡纠纷二审民事判决书
审理经过
上诉人中国农*限公司江门新会泗灵支行（下称“农行泗灵支行”）因与被上诉人龚*借记卡纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2014）江新法会民初字第758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：2011年4月13日，龚*向农*支行提交《个人结算账户申请表》，向农*支行申领人民币币种的普通借记卡，申请开通自助银行和信息服务功能，并声明其在申请表上提供的个人资料信息真实、有效，已详细了解所申请业务章程、业务协议、功能说明及责任条款、业务收费标准，同意接受相关业务章程和协议的约束，同意遵守《中*银行结算账户管理协议》、《中*银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。该表所附《中*银行金穗借记卡章程》第四条约定，“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责”。农*支行审核相关资料后，向龚*核发了卡号为6228480613922031810的借记卡。龚*在收到该借记卡的同时，设定了借记卡的密码，并持卡存、取款以及进行消费。2013年3月18日，龚*向农*支行递交《挂失／换卡申请书》，申请升级换卡。换卡后，龚*的借记卡卡号变更为6228450618028681877。
2013年12月29日0时左右，龚*的上述借记卡账户内的存款被他人分5次从中国农*梅菉支行的ATM机转账、取款合计70000元，并因此被扣取手续费196元。当日凌晨5时许，龚*收到农业银行通知其存款被支取的手机短信后，马上于6时20分前往江门市公安局河南派出所报案，反映其存款被盗取的情况。该案至今仍未侦破。龚*因与农*支行协商赔偿问题无果，遂于2014年8月4日诉至原审法院，请求判令：农*支行偿还龚*存款70196元以及该款自2013年12月29日至清偿之日止的利息（按中*银行规定的同期贷款年利率6%计算）；本案诉讼费用由农*支行承担。
另查明：龚*所持的涉诉借记卡账户自2013年6月1日至2013年12月27日期间一直由龚*持卡在广东省江门市新会区范围内存取款、转账以及进行消费，其资金往来频繁且金额较大。
又查明：龚*的职业为肉贩，其于2013年12月份每天凌晨2时到江*润肉类联合加工厂加工屠宰生猪，于凌晨5时左右将屠宰后的生猪运回江门市新会区会城悦洋市场销售。
一审法院认为
原审法院审理认为：龚*在农*支行处办理并开通借记卡，并因该卡的资金损失产生纠纷。对此，双方均没有异议，故本案是借记卡纠纷。
龚*在农*支行处申领借记卡，农*支行作为中*银行的分支机构在《个人结算账户申请表》以及《挂失／换卡申请书》上签字、盖章并与龚*发生交易。龚*领取借记卡开通后，凭借该卡存取卡内资金，龚*与农*支行之间成立储蓄存款合同关系。该合同关系是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在该合同关系中农*支行负有保障龚*账户资金安全和谨慎审查银行卡，并依照龚*的指示将存款支付给龚*或其代理人的义务。
本案中，涉案借记卡内诉争存款被支取的时间是2013年12月29日0时左右，在通常情况下龚*的正常存取款行为不会发生在该时间段。由龚*提交的江门市*加工厂出具的《证明》可证实龚*在事发当天凌晨2时至5时在该厂加工屠宰生猪。而江门市公安局河南派出所于2013年12月29日6时20分至6时50分记录的《询问笔录》是龚*报警后公安机关第一时间与龚*制作的笔录，具有较高的可信度。结合龚*的工作性质、工作时间、公安机关调取的龚*账户交易明细和农*支行提交的账户明细记录，上述证据能形成一个证据链，较为清晰地证明了龚*持其借记卡于诉争款项被支取时，并未离开广东省江门市新会区；而广东省江门市新会区与取款行为发生地广东省湛江市吴*菉镇，两地相距有310多公里。由此判断，龚*账户内的存款是被他人使用另行复制的与龚*借记卡信息相同的银行卡（即俗称“克隆卡”）所盗用。龚*在本案中的陈述合理可信，依法予以采纳。龚*前往广东省湛江市吴*菉镇取款不符合常理；再结合取款的途径、次数、金额以及龚*自身的经济实力等相关情况，可以认定该取款行为并非龚*或龚*授权的代理人所为，卡内存款系被犯罪分子通过ATM机盗取。农*支行主张存款系龚*本人或他人在龚*授权下持卡进行，但农*支行没有提供证据证实该项辩解，本案证据不足以证明诉争款项的取款人提取现金取得了龚*的授权或龚*与取款人存在恶意串通等情形，故原审法院对农*支行主张卡内款项系龚*或其授权人持卡支取，并在取款后返回江门市新会区报案的辩解不予采信。
在现代金融活动中，提供交易场所功能的自助银行和提供交易功能的ATM机，都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具。自助银行和ATM机的推出，既为储户带来了便利，更改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间，但也会给金融交易安全带来新的风险。农*支行以“银行通过密码识别交易者的身份和交易内容，凡使用密码进行的交易，均视为持卡人或其授权的人进行的交易”进行抗辩，主张其付款合法，不应承担本案责任。原审法院经审查认为，该辩解不能成为农*支行免责的理由：一、虽然农*支行提供的《中*银行金穗借记卡章程》中规定有“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的条款，但该条款是农*支行为了重复使用而预先设定的条款，在与龚*订立合同时并未与龚*进行协商，该条款应属格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款的规定，农*支行应以合理方式提请龚*注意并予说明，但农*支行没有举证证明其已适当地履行了说明义务。二、相对于一般持卡人（储户）而言，推出自助银行和ATM机的商业银行，更有条件了解自助银行和ATM机的构造和工作原理，更有机会及时掌握通过ATM机实施犯罪的情报，改进和加强自助银行和ATM机的功能，商业银行更有条件、有机会、有能力防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪。三、在自助银行和ATM机交易中，银行卡和交易密码是取款的两个必备条件，其中银行卡是先决条件；如果犯罪嫌疑人使用的是假的银行卡而银行的ATM机可以识别，无论犯罪嫌疑人是否知道账户密码，都不可能支取账户的存款。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”以及《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，在犯罪技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，即使储户严格遵守对密码的保密义务，犯罪分子仍有可能破解和利用储户设定的密码，因此不能仅因为犯罪分子使用了正确的密码即当然地认定储户对密码的泄露存在过错。如不具体分析失密的原因，也不考虑银行有无责任即直接将所有凭密码进行的交易都视为持卡人本人所为，把所有密码泄露的风险都转嫁由储户承担，无疑加重了储户的责任，免除了银行应承担的责任，违反了诚实信用、公平合理的交易原则。综上，原审法院对农*支行的免责辩解不予采信。
本案中，农*支行及其他金融机构的借记卡业务得以开展，是经过了中*银行许可的，符合银行卡业务开办的条件。由于我国目前尚无从事软件安全鉴定的部门，而银行卡犯罪的手段不断更新、升级，因此不能因为借记卡内存款被盗取而认定农*支行开展银行卡业务的计算机系统不安全，未尽到对其客户的安全保障方面的义务，以及其存在主观上的过错。同时，即使犯罪分子在取款时使用了正确的交易密码，但该刑事案件至今尚未侦破，原审法院无法查明犯罪分子在何时、何地、以何种形式取得了涉案银行卡的磁卡信息及交易密码；而本案的其他证据亦不足以证实双方当事人在银行卡保密信息、交易密码的保护上存在过错。根据现有证据，应认定本案诉争存款的损失并非由于龚*、农*支行的过错造成，本案应适用风险负担的规则来确定该损失应如何分担。由于诉争存款并非龚*或其授权的代理人领取，涉案的ATM机向取款人（即犯罪嫌疑人）的诉争支付行为不能产生合同法上债权清偿的效果。因有关存款在支付给龚*之前而被犯罪嫌疑人使用伪造的银行卡盗领，而农*支行远比龚*更有能力去避免本案损失，且其有较强的经济能力，并能通过投保保险或其他方法、技术转移风险，依优势风险负担规则，本案存款损失的风险应由农*支行承担。由于涉案的ATM机向取款人（即犯罪嫌疑人）支付的诉争款项（含银行扣取的手续费）不应计入已支付给龚*的款项中。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，龚*有权要求农*支行向其支付诉争存款70196元的本息。
关于龚*主张的利息损失。原审法院认为，由于龚*与农行泗灵支行之间是储蓄存款合同关系，龚*账户内的存款以活期形式存储在农*支行处，故龚*存款的利息损失应按中*银行规定的同期活期存款利率标准，从损失发生次日，即2013年12月30日起开始计算。龚*要求按贷款利率计算其利息损失，没有事实和法律依据，不予支持。
农*支行在向龚*支付了上述存款的本息后，有权向犯罪嫌疑人进行追偿。若日后农*支行有证据证实龚*对账号密码的泄露存在故意或过失，也可根据其过错情况另行向龚*进行追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第六十条第二款、第一百零七条以及《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决如下：一、农*支行应在本判决生效之日起十日内向龚*支付存款70196元及相应利息（利息计算方法：自2013年12月30起至本判决限定还款之日止，按中*银行公布的同期活期存款利率标准计付）。二、驳回龚*的其他诉讼请求。如农*支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为803元，由农*支行负担。
上诉人诉称
上诉人农行泗灵支行不服原审判决，向本院上诉称：
一、涉案的交易为正常交易，原审法院认定存在伪卡交易的事实不清，证据不足。原审认定存在伪卡交易的其中一个依据是从涉案交易及龚*报案的时间、地点、工作性质分析，从而推断龚*无法从梅*取款后赶到江门报案。但该依据无法排除涉案交易是龚*委托其他人或者其他人从龚*处获得其银行卡在梅*发生交易的可能性。根据原审法院从江门市公安局河南派出所调取的询问笔录显示，龚*报案时间是2013年12月29日06时20分左右，其收到涉案借记卡资金变动信息的时间为“今天凌晨零时之间”，而龚*庭后补充提交的证据5证明其每天凌晨2时到江*润肉类联合加工厂加工屠宰生猪，由此可见龚*在知晓资金变动后并未及时去报案。同时，龚*也无证据证明其在报案时已向公安机关出示其银行卡。因此龚*不能证明在梅*发生涉案交易时其持有的银行卡仍在其身上。在本案不能排除涉案交易是龚*委托其他人或者其他人从龚*处获得其银行卡所进行交易的情况下，原审法院认定存在伪卡交易属于认定事实不清，证据不足。
二、原审法院认定农*支行承担全部责任的事实不清，证据不足。原审法院认为农*支行没有举证证明已以合理方式提示龚*《中*银行金穗借记卡章程》中“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的格式条款，该认定有误。根据农*支行在一审期间提交的证据2金穗借记卡章程显示，该条款字体己用黑色粗体作明显提示，以区别于章程中的其他条款内容。另原审法院在责任分担的问题上没有对龚*银行卡密码泄露的事实进行认定。原审法院认为“银行卡和交易密码是取款的两个必备条件，其中银行卡是先决条件，如果犯罪嫌疑人使用的是假的银行卡而ATM机可以识别，无论犯罪嫌疑人是否知道账户密码，都不可能支取账户的存款”、“即使储户严格遵守对密码的保密义务，犯罪分子仍有可能破解和利用储户设定的密码”，都是主观错误的片面认定，并无任何依据。第一，无论是现金支取还是转账支出，都必须同时具备银行卡和交易密码这两个条件，缺少任意一个，均不可能支出账户内的资金，两者是同等重要的，并无主次先后之分，这是众所周知的事情。原审法院关于“银行卡是先决条件”的分析明显有误，且不全面。第二，至今没有任何公安机关查实确认本案存在伪卡交易。原审法院认为龚*未泄露密码，而是犯罪分子使用伪卡自行破解和利用密码的，该推测认定没有任何依据和证据支撑，龚*作为持卡人，负有妥善保管借记卡和密码的义务。银行卡密码由龚*设定和持有，除非其泄密，否则他人（包括银行）不可能知晓。涉案交易的取款人从龚*处取得银行卡密码的途径具有唯一性和排他性，若他人知晓龚*的银行卡密码，足以说明龚*有泄露密码的行为。退一步讲，即使本案存在伪卡交易，龚*也应当对其密码泄露的事实承担相应责任。
综上，本案中，涉案的取款和转账业务是在取款人输入了正确银行卡密码的情况下，才予以兑付现金和转账支出。农*支行正确付款义务不存在任何过错，龚*未尽到对其银行卡密码保密义务才是造成其资金短少的原因。龚*至今未提供证据证明其损失确实存在，也无证据证明存在伪卡交易，更无任何证据证明因农*支行过错导致其损失。因此原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院撤销原审判决并改判驳回龚*的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由龚*负担。
被上诉人辩称
被上诉人龚*答辩称：涉案交易不属于正常交易，龚*的工作性质与工作时间可以证明涉案交易发生时，龚*在江门市新会区，并没有离开该地区，因此不可能到湛江市梅菉镇取款或者转账。银行ATM机对龚*的银行卡应尽到安全保管责任，同时龚*在银行卡保密信息交易密码的保护工作上并不存在过错。因此，应当由农*支行对本案的诉讼标的承担赔偿责任，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院查明
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。
本院认为
本院认为：本案属于借记卡纠纷。根据《最*法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院二审仅针对农*支行的上诉主张进行审查，对于当事人均无提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：涉案借记卡内的款项被支取是否为伪卡交易以及相关损失应如何承担的问题。
关于涉案借记卡内的款项被支取是否为伪卡交易的问题。根据已查明的事实，涉案借记卡的交易行为发生于2013年12月29日0时左右的距江门有310多公里的中*银行湛江吴*的梅菉支行，而江门市广润肉类联合加工厂出具的《证明》可以证实龚*在事发当天凌晨2时至5时在该厂加工屠宰生猪。且龚*在当日凌晨5时许收到存款被支取的手机短信后，于6时20分向江门市公安局河南派出所报案并作了笔录，可以证明事发当时龚*身处江门且借记卡一直在其身上。龚*账户交易明细也显示涉案借记卡账户自2013年6月1日至2013年12月27日期间，一直由龚*持卡在江门市新会区范围内使用。上述证据已能形成较为完整的证据链，证明龚*所持借记卡被盗刷的事实。农*支行主张不能排除涉案交易是龚*委托他人进行或他人从龚*处获得借记卡所进行，但其未能提供诸如涉案款项被支取时的监控录像等证据，以证明本案交易卡与龚*持有的农业银行借记卡为同一卡、提取款项的人为龚*本人或其委托的他人等，农*支行对此应当承担举证不能的法律后果。据此，本案应认定为伪卡交易，原审法院的认定并无不当，应予以维持。农*支行的上诉主张理据不足，本院不予支持。
关于涉案伪卡交易所造成的损失应如何承担的问题。根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款关于“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，商业银行具有为存款人保密及保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯的法定义务，且商业银行较之储户有着更大的信息优势和资源优势，也更有能力和条件来完善操作程序和更新安全设施，进而保证储户的财产安全。本案中，农业银行的自助设备（ATM柜员机）未能识别借记卡的真伪，导致龚*的借记卡账户被盗取70000元并被扣取手续费196元，农*支行应当承担赔偿责任。农*支行主张在借记卡章程中已经约定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”，但上述条款应解释为使用真实借记卡的情形，不包括伪卡交易情形。另鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性，持卡人龚*应妥善保管密码，农*支行主张龚*应对其密码泄露的事实承担相应责任，但农*支行未能提供相关证据证实龚*在使用借记卡过程中存在不规范使用借记卡和密码的情形，农*支行应承担举证不能的责任。本案中现并没有证据证实龚*对涉案借记卡被刷盗存在过错，因此，龚*要求农*支行赔偿其借记卡被盗取资金及产生的手续费共计70196元的主张，理据充分，应予以支持。原审法院的认定并无不当，应予以维持。
综上，上诉人中国农*限公司江门新会泗灵支行的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判决执行。本案二审受理费1606元，由上诉人中国农*限公司江门新会泗灵支行负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二○一五年三月二十五日
