覃**与柳州市区农村信用合作联社长塘信用社借记卡纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人覃**因与被上诉人柳州市区农村信用合作联社长塘信用社（以下简称长塘信用社）借记卡纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民二初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人覃**及其委托代理人余仕继、王**、被上诉人长塘信用社的委托代理人韦**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：覃**在长塘信用社处办理了一张账号为6244的银行卡。截至2014年4月27日，该银行卡账户存款余额为28593.75元。该银行卡账户中的存款被人在广东通过银联中心ATM机于2014年5月3日分四次，每次5000元取出20000元；于2014年5日4日，分两次取出8500元，第一次5000元，第二次3500元。2014年5月3日、5月4日两天，覃**并未离开柳州。2014年5月21日，覃**到长塘信用社处往该银行卡账户中存入29000元时，发现该账户的存款余额减少了28500元。2014年5月22日，覃**向公安机关报案，称银行卡账户中的款项被盗窃，目前该案件尚未侦破。

一审法院另查明，柳州市区农村信用合作联社长塘信用社的性质为股份合作制分支机构，其主管部门为柳州市区农村信用合作联社。覃**在长**社处办理的银行卡正面记载有卡号，背面记载有“本卡限持卡人使用若卡遗失，请立即挂失；请妥善保管密码和单据，因持卡人泄露密码导致的损失，本社不负任何责任”等内容。

一审法院认为

一审法院审理认为：长塘信用社的性质为柳州市区农村信用合作联社的分支机构，应视为我国民事诉讼法上规定的“其他组织”，依法可以作为民事诉讼的当事人。所以，长塘信用社的主体资格适格。覃**在长塘信用社处办理了银行卡，双方之间的储蓄合同已经合法成立并生效，双方当事人均应按照合同的约定和法律规定享受权利，履行义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于公安机关尚未破案，故覃**对于讼争的款项是谁取走的，在广东的ATM机上取款使用的银行卡是真卡还是伪造的卡，如果是他人取走的那么密码如何泄露等事实，均应提供证据加以证明。覃**主张2014年5月3日、5月4月两天其银行卡内的28500元被取出系被他人用伪造的银行卡冒领，但因覃**于2014年5月22日才向公安机关报案，相隔已半月有余，覃**提供的证据仅能证明其2014年5月3日、5月4月没有离开柳州，并不能证明其银行卡在半个多月的期间内亦同时由其持有，也不能证明其银行卡内被取出的28500元系伪卡交易。根据《银行卡业务管理办法》的有关规定和覃**银行卡背面的约定，覃**负有妥善保管银行卡和密码的义务。覃**的银行卡属于借记卡，采用的是密码身份认定原则，只要客观上在电子化银行自动交易系统中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码进行了交易行为，本人对此交易应承担相应的责任。所以，覃**的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：驳回覃**的诉讼请求。案件受理费520元（覃**已预交），减半收取，由覃**负担260元，一审法院退回覃**260元。

上诉人诉称

上诉人覃**不服一审判决，上诉称：一、上诉人在被上诉人处开立银行借记卡，双方之间的储蓄存款合同就依法成立并合法有效。商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，发卡行对银行卡有安全保障的义务，而上诉人所持的借记卡在上诉人保管时被他人使用伪卡在异地盗取卡内存款，造成28500元损失，被上诉人对其所发的银行卡未尽到安全保证义务，对上诉人因此造成损失应承担主要赔偿责任。二、上诉人在一审时，向原审法院申请调取上诉人的存款在ATM机被盗取录像，以证实上诉人的存款是被他人用伪卡盗取的，但原审法院是否准许并没给予任何答复，违反了法律程序，损害了上诉人的合法权益。综上，从证据理论上看，不能要求当事人覃**为没有发生的事实举证，主张存款由本卡取走的长塘信用社应当承担举证责任。一审判决适用法律错误，造成本案事实不清，证据不足，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人赔偿上诉人存放在卡号：6244里的存款28500元及利息302元（利息从存款被他人支取的第二天即2014年5月4日起计算，按中**行同期贷款利率分段暂计至2014年7月12日，以后产生的利息另计至还清之日），并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人长塘信用社答辩称：覃**主张2014年5月3日、5月4日两天银行卡内的28500元他人用伪造的银行卡冒领，但因覃**于2014年5月22日才向公安机关报案，相隔半个月之久。虽然覃**提供向公安刑侦大队《受案回执》一份，但是该回执仅说明了覃**曾向公安机关报案的事实，并不能作为公安机关已查明该卡内的款项在异地被他人所支取的任何确定性事实证据。在没有任何确定性证据进行佐证的情况下，该份回执不能证实覃**的银行卡内的款项确被他人冒领。即覃**无证据证明其银行卡内被取出28500元为伪卡交易。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人没有对此举证，应承担不利的后果。请求维持一审判决。

本院查明

二审审理期间，上诉人覃**与被上诉人长塘信用社对一审查明的事实无异议，亦未提交新证据。但上诉人覃**认为一审遗漏查明以下事实：认为2014年5月3日、5月4日覃**卡内的款项是在广东被他人用伪卡取走的。对于上诉人覃**提出遗漏查明的事实，本院认为，上诉人并未能提供证据证实上述事实，故本院不予认定。本院将在下文详细阐述。

据此，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：本案中2014年5月3日、5月4日覃*英卡内的款项在广东被他人取走，有无伪卡交易的举证责任应当由谁承担？

针对上述争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，覃**应对其主张2014年5月3日、5月4日在广东取款28500元的交易行为是被他人用伪造的银行卡取款的事实承担举证责任，从而证实长塘信用社有过失。首先，覃**只能证实自己于2014年5月3日、5月4日在柳州，不在广东，但却无法证实在银行卡被他人在广东ATM取款时，自己真实的银行借记卡是由自己保管未转交他人使用的事实。其次，覃**直到2014年5月22日才向公安机关报案，相隔半个月，覃**并未能进一步举证证实从发生广东取款28500元到报案这段时间里，覃**的真实银行借记卡一直没有离开柳州，广东发生的取款是伪卡所为。再次，公安机关立案后，至今未破案，无法证实广东取款行为是他人用伪卡盗取的事实。因此，覃**无法完成自己的举证义务，即无法证实在广东的取款是由伪卡完成，从而证实长塘信用社的相应过错，故应当承担相应举证不能的责任。现尚无证据证实长塘信用社在此次取款过程中存在无法辨别真伪卡的过错，覃**要求长塘信用社承担相应的赔偿责任的诉请，本院不予支持。

综上所述，上诉人覃**的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费520元（上诉人覃**已预交），由上诉人覃**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十三日