中国光大**宁星光支行与梁进速一案二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**因与被上诉人中国光大**宁星光支行（以下简称“光**行星光支行”）借记卡纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民二初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成由审判员仇**担任审判长，审判员陈**和审判员陆*参加的合议庭，并于2014年12月3日公开开庭审理了本案。书记员王**担任记录。上诉人梁**及其委托代理人吴**、被上诉人光**行星光支行的委托代理人上官卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2013年4月20日，梁**在光**行星光支行的柜台处办理了一张阳光借记卡（以下简称借记卡，卡号为62266227＊＊＊＊＊＊＊＊），并往卡内存入10元。梁**同时还在光**行星光支行柜台处为该借记卡开通了网**行服务及短信通服务，两项服务的具体内容为：1、网**行服务，网银版本为专业版（手机动态密码），专业版对外转账标志：开通手机号码1378820＊＊＊＊，安全验证方式：手机动态密码验证，在首次开通银行专业版后3天内，不能通过网**行渠道调高对外转账限额，只能在5000元初始额度内进行对外转账；2、短信通服务，签约手机号1378820＊＊＊＊，起点通知金额为1元。在办理上述业务时，梁**号码为1378820＊＊＊＊的手机收到光**行星光支行95595信息平台发送的验证码，梁**将验证码当场告知光**行星光支行柜台工作人员后，借记卡所属账户成功开通网**行服务。此外，梁**在光**行星光支行柜台办理上述业务时，光**行星光支行还就防范电信诈骗等事项向梁**进行了风险告知，梁**签署了《中国光**行防范电信诈骗安全提示单》。2013年4月23日上午11时09分左右，梁**借记卡所属账户的网**行登录密码被以网络办理的方式进行重置；11时13分左右，借记卡账户被通过网**行方式撤销短信通服务，同时网银签约手机号码被变更为1820170＊＊＊＊＊；11时15分左右，账户被开通手机银行服务。2013年4月26日上午9时38分左右，借记卡所属账户被通过网**行将网**行对外转账限额调整为10万元，同时账户的短信通服务再次被开通（签约手机号为1820170＊＊＊＊），短信起始通知金额被更改为100元；11时14分左右，账户被通过网**行向光**行尾号为0659的账户转账1元，收款人为孙*大；11时16分左右，账户被通过网**行向光**行尾号为1958的账户转账1元，收款人为王**。之后，通过网银转账的方式账户被三次存入钱款，每次存入1元；此外，账户还被通过手机银行转账的方式转出1元。2013年4月26日下午14时38分02秒，梁**在中国光**行股份有限公司南宁园湖支行的柜台处向其借记卡账户以现金存入20万元，账户此时余额为200010元；14时38分48秒，借记卡账户被通过手机银行转账方式向孙*大尾号为0659的光**行账户转账99990元；14时40分，账户被通过网**行转账的方式分别向孙*大的上述账户转账99990元，向王**尾号为1958的光**行账户转账1元。之后，账户再次被通过手机银行转账的方式转出8元。截止2013年4月26日下午14时40分，梁**借记卡账户的余额为21元。2013年4月26日下午14时52分，梁**借记卡所属账户被通过网**行撤销手机银行服务。

一审法院另查明：中国**上银行“用手机动态密码登录专业版”是以实时发送手机动态密码短信到客户预留的手机号码的方式来进行客户身份认证。使用网上银行“用手机动态密码登录专业版”的客户每次登录网上银行时除需输入卡号、网银登录密码外，还需输入中**银行95595信息平台随机发送的动态密码。此外，使用“用手机动态密码登录专业版”客户在修改网银签约手机号码时亦需输入95595平台发送的动态密码，而通过网银开通手机银行服务、通过网银对外转账时则需同时输入账户交易密码及动态密码。通过手机银行转账，则仅需输入签约手机号码、网银登录密码及登录页面上的验证码即可完成操作。上述梁进速借记卡账户的网银操作中，借记卡账户每次被登录网上银行时95595信息平台均向账户的网银签约手机号码发送动态验证密码。2013年4月23日上午11时13分借记卡账户的网银签约手机号码被变更为1820170＊＊＊＊时95595信息平台亦向号码为1378820＊＊＊＊的梁进速手机发送了修改网银签约手机号码的动态验证密码。2013年4月23日11时13分后，借记卡账户每次登陆网上银行、进行开通手机银行业务、或进行网银转账等操作时，光**行星光支行的95595信息平台均向号码为1820170＊＊＊＊的手机发送相应的动态验证密码。

一审法院还查明：中**银行的网银客户修改网银登录密码时需输入卡号、客户公民身份号码及卡交易密码。

一审法院认为

一审法院认为：本案为储蓄存款合同纠纷。**银行星光支行提出本案应适用“先刑后民”原则，先予中止审理，待公安机关侦破案件后再继续审理。因目前并无证据显示公安机关已就梁**的报案予以立案侦查，且即便公安机关已对梁**的报案进行侦查，该刑案的侦破与否，均不影响该院基于梁**及光大**支行的储蓄合同关系审理本案，故此，对光大**支行提出的上述抗辩主张不予采纳。梁**在光大**支行处办理借记卡后，双方即形成储蓄存款合同关系，应各自承担相应的合同义务。**银行星光支行负有保障梁**账户安全的义务，梁**则应妥善保管借记卡、卡密码、动态密码等信息。梁**现主张因其账户内存款被他人非法支取，要求光大**支行进行全额赔偿，其应首先举证证明光大**支行未能尽到安全保障义务，在本案网上银行操作过程及账户转账过程中存在过错。一、光大**支行在本案网银登录密码重置、网银签约手机号码修改、手机银行业务办理等网银操作过程中是否存在过错。本案中，网银登录密码的重置必须要输入借记卡的卡号、梁**的身份证号及卡交易密码；同时，梁**每次登陆网上银行时、更改签约手机号码时，均需要输入动态密码。根据查明的事实，2013年4月23日上午光大**支行95595信息平台向梁**号码为1378820＊＊＊＊的手机前后分别发送了网银登录的动态密码及变更签约手机的动态密码。由于借记卡及其交易密码由梁**专有并由梁**自行保管，号码为1378820＊＊＊＊的手机亦为梁**所有并由梁**本人持有。因此梁**的账户通过网络办理的方式被重置网银登录密码及被修改签约手机号码，仅存在两种可能，一是梁**本人在合法登录其账户网银后自行办理的，二是他人在获取了梁**的身份证号码、账号、交易密码及动态密码后，在梁**知道或不知道的情形下通过登录其账户办理的。而第二种可能发生的前提只能是梁**将其卡号、交易密码及动态密码主动告知他人。由于梁**已接受过光大**支行的防范电信诈骗安全提示，清楚知道泄露卡号、密码后可能存在的危险，梁**主动将借记卡相关信息及密码告知他人的行为是其明知危险或者应该知道危险存在，仍放任该危险结果发生所实施的，行为的后果应由梁**自行承担。因此，上述两种可能发生的行为，均属梁**自主变更网银登录密码及签约手机号码的行为，其所引发的法律后果也均应有梁**本人承担。之后，梁**账户开通手机银行时，光大**支行95595信息平台已向变更后的签约手机即号码为1820170＊＊＊＊的手机发送动态密码，光大**支行在此过程中已完全履行其应尽义务，并不存在任何过错。二、光大**支行在梁**账户存款被通过网银转账及被通过手机银行转账的过程中有无过错。根据查明的事实，网银转账需要登录网银并输入卡交易密码、动态密码。2013年4月26日梁**账户存款被通过网银转账时，光大**支行均向号码为1820170＊＊＊＊的签约手机发送了动态密码，光大**支行已按约履行其义务。虽然账户内存款被转账时梁**本人正在中国光**行股份有限公司南宁园湖支行的柜台处，借记卡当时也由梁**亲自持有，但如前所述，梁**在之前已存在将借记卡相关信息及卡密码告知他人的可能。因此不排除2013年4月26日的转账行为是已获取梁**借记卡相关信息及密码的他人再次进行的操作。因此，梁**账户内存款被转账的操作即便不是梁**本人亲自所为，但也应是在成功登陆梁**网银并正确输入交易密码和动态密码后才能成功进行的操作，光大**支行的网银系统及手机银行系统在核对相关账户信息及密码无误后按指示将存款转入指定账户，在此过程中，光大**支行并无过错。综上所述，梁**不能举证证明光大**支行对其存款被转账存在完全的过错，其所主张的各项过错责任，均缺乏事实和法律依据，其各项诉讼主张均予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回梁**提出的诉讼请求。案件受理费4307元，由梁**负担。

上诉人诉称

上诉人梁**不服一审判决，上诉称：一、梁**于案发的当天下午即委托朋友谢开师到南宁市公安局向阳派出所报案，公安机关当即予以进行刑事立案。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，公民报案并由公安机关作为刑事案件立案即具有公信力，即在此情形下，推定是由他人对梁**存在银行（电子银行）内的存款被盗窃。光**行星光支行此后并没有到公安机关报案称梁**报假案并要求公安机关对梁**予以处理。因此，应认定梁**存在光大银**子银行处的存款被盗窃。二、光**行星光支行在一审时也承认其也向公安机关报案，说明双方当事人均认可了存款是由他人盗窃了。而且光**行星光支行在一审时也是要求法院予以中止审理，以确定由实施犯罪行为的人来承担赔偿责任。三、本案应当适用过错推定责任，而不是过错责任的归责任原则。网上**子银行是现代高科技的产物，是由银行方面拟制的人工银行，不能完全识别出真实权利人与虚假权利人。网上银行操作过程中是否存在过错，作为一般顾客没有能力去判定识别。《电子银行业务管理办法》第三十六条规定：“金融机构应当针对电子银行不同系统、风险设施、信息和其他资源的重要性及其对电子银行安全的影响进行评估分类，制定适当的安全策略，建立健全风险控制程序和安全操作规程，采取相应的安全管理措施。对各类安全控制措施应定期检查、测试，并根据实际情况适时调整，保证安全措施的持续有效和及时更新。”第三十七条第二项规定：“以开放型网络为媒介的电子银行系统，应合理设置和使用防火墙、防病毒软件等安个产品与技术，确保电子银行有足够的反攻击能力、防病毒能力和入侵防护能力；”可见对于电子银行是否安全运行、是否具有安全隐患是由银行承担安检责任的。在发生客户存款被盗时，首先要承担证明责任的是银行一方，而不是由客户承担证明银行是否具有过错责任。四、光**行星光支行没有证据证明是由梁**自己登陆网上银行后自行转款，也没有证据证明梁**已将卡号、密码告诉他人。基于前面分析论证，梁**在案发后向公安机关报案且公安机关已作为刑事案件立案，即应认定其没有与他人合谋骗存款。五、现在已确认梁**的存款是由光**行上海黄埔支行开户的孙**在梁**存款后的二分钟内所盗窃。一审判决认定上诉人可能在案发前就将卡号及密码可能告诉他人，是没有事实根据的。六、鉴控录象可见，梁**存款完毕仍没有离开柜台，故其存款被盗窃，不是梁**所为。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律的处理结论也不当。梁**的存款确实被盗窃，有权要求光**行星光支行赔偿损失。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、判决光**行星光支行赔偿梁**经济损失200489元（其中存款本金199989元，存款利息500元，利息计算：从2013年4月26日起暂计至起诉时止，利息计算方式：199989元3％12u003d500元）。本案一、二审诉讼费用由光**行星光支行承担。

被上诉人辩称

被上诉人光**行星光支行答辩称：一、登陆网上银行确实需要有双重身份认证，即基本身份认证是梁**在柜台办理网银业务时提供的登陆号、卡号、密码，附加身份认证是光**行星光支行95595信息平台发送至其手机号的动态密码。二、95595信息明确显示光**行星光支行已经将两笔各99990元存款被转出的短信提醒信息发至1820170＊＊＊＊手机上。三、人**行、银监会等相关监管部门没有相关文件规定改签短信通业务必须到柜台办理。在改签短信通的业务中，光**行星光支行会先发一条短信至原签约手机号上，即梁**持有的1378820＊＊＊＊手机号，只有得到这个手机号的动态密码方能成功改签手机号码。四、光**行星在梁**进行网银开户时已经向其提示了防范电信诈骗。从光**行星光支行一审时提交的证据看，梁**转款当天与一个小灵通通话频繁，据上网查询，有网友报料称该小灵通属诈骗电话。五、本案现有证据不能证明梁**损失的存在。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

经上诉人梁**的申请，本院向南宁市公安局向**出所调取以下证据：1、2013年4月27日向**出所对谢**制作的《询问笔录》；2、2013年4月27日向**出所对梁**制作的《询问笔录》；3、南宁市公安局青秀分局南公青立字（2013）01957号《立案决定书》。上诉人梁**、被上诉人光大银行星光支行均对上述证据没有异议，本院依法采纳为本案证据。

本院查明

本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。

本院另查明：2013年4月27日，谢**以被人诈骗为由，到南宁市公安局向阳派出所报案。谢**在当日派出所对其制作的《询问笔录》中称：4月26日梁**请谢**帮忙做个20万元的交易流水账，当日14时许，谢**与梁**以及谢**公司的财务员取款20万元后到园湖路32号的光**行，存入梁**的62266227＊＊＊＊＊＊＊＊借记卡内，但即可被人通过手机银行和网上银行分别转走99990元。谢**因向梁**追款不得，遂向派出所报案。南宁市公安局青秀分局于2013年4月28日出具南公青立字（2013）01957号《立案决定书》，决定对谢**被盗窃案立案侦查。

2013年4月27日，南宁市公安局向阳派出所还对梁**进行询问，并制作了《询问笔录》。梁**在笔录中称：梁**因办理无抵押贷款，按照对方一位自称“小*”的人的要求在光**行星光支行办理了62266227＊＊＊＊＊＊＊＊借记卡，并开通了手机银行和网上银行。在办理手机银行和网上银行时为了省事，是将电话交给银行的大堂经理，由其按照小*的要求填写的资料。4月20日，小*称要将该卡升级为黑金卡户才能办理贷款，并告诉梁**一串数字号码，让梁**用座机拨打该数字号码，然后按照电话里面的语音操作开通该卡为黑金卡。在操作的过程中，梁**按照小*的要求，把网上银行的密码和其手机收到的短信验证码均告诉了小*。4月23日，一位自称“银行经理”的人要求梁**提供该黑金卡账户至少20万元的银行流水小票。4月26日，梁**遂与谢开师联系，请他向其62266227＊＊＊＊＊＊＊＊借记卡内存入20万元。二人与谢**公司的一位女同事于当日在园湖路的光**行营业厅内办理存款手续，在打印流水单时发现刚存入的20万元被每笔99990元分两次转走了。就在打印流水单时，梁**接到小*的电话，让其记住一些资料。梁**挂掉电话后走向其存钱的柜台时，被告知钱已经被转走。

本院认为

本院认为：梁**在光**行星光支行办理账号为62266227＊＊＊＊＊＊＊＊的借记卡，双方因此形成储蓄存款合同关系，因持卡人在用卡过程中所引发的纠纷应为借记卡纠纷。梁**起诉要求光**行星光支行赔偿其存款损失，而非承担违约责任，故本案应为侵权纠纷案件，适用与侵权行为相关的法律法规进行调整。一审法院确定本案为储蓄存款合同纠纷，该案由不准确，本院予以纠正。

在因开通借记卡而形成的储蓄存款关系中，发卡银行固然有保障持卡人用卡和卡内存款安全的义务，但与此同时，持卡人对于借记卡以及相关的信息、密码等也应承担相应的安全使用和保管义务。在有证据证明持卡人首先放弃其安全注意和防范义务，实施了放弃对于借记卡和账户的控制、或者泄露借记卡密码等危险行为的情况下，执卡人不得因卡内存款的损失向发卡银行主张赔偿。

本案中，梁**在南宁市公安局向阳派出所的自述表明，其申办62266227＊＊＊＊＊＊＊＊号借记卡、开通该卡的手机银行和网**行业务、向卡*存入20万元的系列行为，均是为办理无抵押贷款而实施的。在上述涉卡操作的过程中，梁**没有尽到足够的安全注意和防范义务，具体表现为：首先，轻易相信媒体刊登的无抵押贷款广告，未经核实贷款单位的金融从业资质和发放贷款的合法性，即按照对方的指示操作银行账户；其次，在开通手机银行和网**行填写资料时，没有根据本人的实际情况亲自填写，而是由银行工作人员按照对方人员的要求填写；第三，为借记卡开通黑金卡业务时，完全按照对方的要求输入数字代码，并向对方泄露了网**行密码和短信验证码。梁**的上述危险行为，足以使对方人员有条件用密码登陆其开通的网**行，修改其绑定的手机号码，并通过网**行和手机银行的方式将卡*的存款直接转出。因此，梁**应自行承担因其本人未尽到基本的安全注意和防范义务所导致的不利后果。

梁**上诉主张其本人和光**行星光支行均已就其存款被盗一事向公安机关报案，本案应中止审理。但是，梁**未能提供其和光**行星光支行向公安机关报案反映其存款被盗取以及公安机关已经立案侦查的证据，现有证据仅表明报案人是谢开师，且其向公安机关反映的是其作为被害人被梁**诈骗20万元存款的情况。因此，梁**要求中止本案审理的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

梁**上诉还主张本案应适用过错推定的归责原则，应由光**星光支行承担举证责任证明其对于梁**的存款损失没有过错。但是，关于侵权行为的归责原则，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二款规定为“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”由此可见，目前我国的民法体系中，将过错原则作为基本归责原则，适用于一般的侵权行为，而过错推定原则仅严格适用于法律规定的特殊侵权行为。本案作为借记卡纠纷，尚未经《中华人民共和国侵权责任法》或其他法律规定为特殊侵权行为，故本案不得适用过错推定原则。梁**作为原告，应首先举证证明光**星光支行在其存款被盗的过程中实施了过错行为。但本案的特殊性在于，现有证据非但不能证实光**星光支行实施了足以导致梁**存款损失的过错行为，反而确证了是梁**本人实施的危险用卡行为与其存款损失之间存在一定的因果关系。因此，梁**要求光**星光支行承担举证责任的主张本院不予支持。

综上所述，上诉人梁**的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4307元，由上诉人梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日