徐**与杭州**有限公司进出口代理合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人杭州**有限公司（以下简称丘**司）为与被上诉人徐**进出口代理合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2011）浙杭商外初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后依法组成合议庭，并于同年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人丘**司的委托代理人何**、于*（于2014年2月12日终止委托代理合同），被上诉人徐**及其委托代理人季王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2007年5月10日，甲方杭州哈**限公司（以下简称哈**公司）与乙**公司签订《联合出口合同书》，约定就联合出口装饰布等产品达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；出货后60天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；该购销合同仅用于办理出口退税手续；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等，该项费用在货款中扣除；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1.退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2.其他特殊情况、特殊产品另行商议。3.乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。

2007年6月9日，甲方徐**与乙方海**有限公司（以下简称志钢公司）、海宁市**有限公司（以下简称杜*公司）签订《订货合同》，约定：甲方向乙方订购男款人造皮毛服装；订货数量及价格详见附表；甲方付人民币200万元作为全部货物定金，每次货到达甲方指定港口（ODESSA港），五个工作日内付清货款；每次货柜价值按合同含税价人民币结算；所有产生的费用，如内陆费、海运费、国外银行费用，全部由甲方承担；乙方须在2007年9月底前交清此订单所有货物。合同附件上约定的货物总金额为人民币18378000元，含税价为人民币19848240元。2008年2月25日，丘**司员工沈**代表丘**司在该合同上签字，载明收到该正本合同一份。

2007年6月11日，甲方徐**和乙**公司签订《联合出口合同书》，约定双方就联合出口人造毛服装等产品，达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；工厂（志钢公司）与甲方所签合同中的人民币价格为含税的工厂交货价，但工厂负责将货按出口包装装入指定集装箱内；出货后30天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1、退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2、其他特殊情况、特殊产品另行商议。3、乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。

丘**司员工沈**于2007年10月24日向徐*正发送“往来账目”邮件，于2007年11月15日向徐*正发送“付款清单”邮件，于2008年1月29日向徐*正发送“服装美金和支付清单”邮件，载明27份人造毛服装提单项下的海运费为美元156400元，陆运费为人民币92169元。徐*正收到上述邮件，并于2011年11月18日申请杭州市国立公证处进行证据保全，杭州市国立公证处出具（2011）杭证民字第6437号公证书。丘**司员工沈**于2007年10月22日向徐*正发送“运费清单”邮件，徐*正收到该邮件，并于2011年11月25日申请杭州市国立公证处进行证据保全，杭州市国立公证处出具（2011）杭证民字第6555号公证书。

徐**确认收货的品名为人造毛服装的27份提单上载明的收货人信息均为：收货人“MR.XU”（徐先生），地址“KB117KOPOLEBA17ODESSA，65114YKPANHAUKRAINE”，电话“0038-0675581758”，传真“0038-0482454644”。

丘**司提供的33份品名分别为装饰布、箱包、沙发布、涤棉布、涤纶布、男式棉衣、涤棉布P／C的提单中，除号码为NDA077998提单上载明的收货人信息为：收货人“MR.XUYUNZHENG（UKRAINE）”（徐**先生，乌克兰），手机号码“00380671228888”，电话“044-234-44-62”，传真“044-235-23-30”外，其他提单上载明的收货人信息均为：收货人“MR.XU”（徐先生），地址“KB117KOPOLEBA17ODESSA，65114YKPANHAUKRAINE”，电话“0038-0675581758”，传真“0038-0482454644”。

徐**在2007年5月8日至12月20日期间分27次汇款给丘**司合计187.1万美元，汇款的用途分别显示为“clothe”、“clothing”、“TEXTILES”、“ELECTRONICEQUIPMENTUNDERCONTRACTDVA17-07DD22／08／07”（合同DVA17-07DD22-08-07规定的电子设备付款）、“clothes”、“textilesinvoice”和“CLOTHESINVOICE”。扣除银行手续费，丘**司实际收到徐**支付的款项总额为1870613.57美元，按照徐**汇款当日国家外汇管理局最晚公布的美元兑换人民币的中间价，折合人民币为14081005.24元。

丘**司在2007年5月9日至2008年6月19日期间向桐乡市**有限公司、杜**司、志**司等支付人造毛服装及纺织品等货款合计人民币14542534.05元，徐**对其中支付给杜**司、志**司货款合计人民币8753991元及支付给起起起箱包**公司箱包款人民币20万元予以认可。同时，双方当事人确认，徐**于2007年从丘**司领取款项人民币125万元。

丘**司支付本案所涉60份提单项下的海运费合计美元234260元，其中27份人造毛服装提单项下的海运费为美元156400元。丘**司支付本案所涉60份提单项下的陆运费折合人民币700671.32元，其中27份人造毛服装提单项下的陆运费合计人民币92169元。

徐**于2011年12月5日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、丘**司返还徐**多支付的货款人民币4959202.04元；2、本案诉讼费由丘**司承担。丘**司在原审答辩称：徐**的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回徐**的诉讼请求。

一审法院认为

丘**司在原审中答辩认为：徐**先后汇给丘**司1871000美元，扣除银行费用386.43美元、海运费234260美元以及人民币杂费93257.1美元，剩余1543096.47美元，根据当时的汇率折成人民币12503697.53元，再扣除徐**因购买房屋领取的人民币125万元，实际可支付的货款为人民币11253697.53元。而根据出口代理合同及徐**的要求，丘**司实际代付货款人民币14542534.05元，多付货款人民币3288836.52元。

丘**司于2012年1月6日向原审法院提起反诉请求，要求判令：1.徐**支付丘**司代付的货款人民币3288836.52元；2.徐**承担本案反诉诉讼费用。

针对丘**司的反诉，徐*正在原审答辩称：一、经核查，丘**司诉称为徐*正支付海运费2340260美元，支付货款人民币14542534.05元、陆运费人民币700671.32元不正确。根据丘**司发的电子邮件，支付27个货柜的海运费为152550美元，陆运费、保险费等费用为人民币92667元，支付给杜**司、志钢公司的货款人民币8753991元，徐*正同意支付的箱包货款人民币20万元。丘**司主张支付的其他款项既不是双方代理合同约定范围的费用，也不是徐*正要求或指令丘**司支付的款项，与本案没有任何关联。二、徐*正确实从丘**司领回货款人民币125万元用于购买房屋，并同意在本诉请求中减去人民币125万元。请求法院驳回丘**司的反诉请求，支持徐*正本诉的诉讼请求。

原审法院审理认为：一、徐**与志**司、杜**司签订的《订货合同》，徐**与丘**司签订的《联合出口合同书》以及丘**司与哈**公司签订的《联合出口合同书》均系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，依法确认有效。

二、徐**支付给丘**司的款项折合人民币14081005.24元，扣除丘**司支付给志钢公司、杜**司的货款及起起起箱包**公司箱包款合计人民币8953991元，海运费156400美元折合人民币117.3万元，陆运费人民币92169元，徐**从丘**司领取的款项人民币125万元即（2011）浙杭商外初字第69号案件中周**主张的借款，徐**多支付给丘**司人民币2611845.24元，丘**司应予返还。

三、关于徐**是否应对33份纺织品提单项下的货物所涉货款及陆运费、海运费进行支付的问题

1．丘**司认为，徐**与丘**司签订的《联合出口合同书》上约定联合出口的货物为男款人造毛服装等产品，而不是单指男款人造毛服装。原审法院认为，徐**与志**司、杜**司签订的《订货合同》中明确徐**向志**司、杜**司订购的产品为男款人造毛服装，并在《订货合同》后附了具体的订货数量和价格，且丘**司的员工于2008年2月25日收到了该《订货合同》的正本，说明丘**司对徐**向志**司、杜**司订购男款人造毛服装的事实完全清楚，结合该《联合出口合同书》上载明的联合出口的货物名称，可以确定该《联合出口合同书》指向的货物为志**司、杜**司提供的男款人造毛服装。

2．虽然徐**汇款给丘**司时，在汇款凭证中列明的汇款用途既包括“clothes”，又包括“textile”，但鉴于汇款用途并不是汇款时必须填写的内容，徐**在汇款凭证中也未注明款项指向的是哪一份或者几份合同，且徐**在汇款用途中除了填写“clothes”、“textile”外，还有“ELECTRONICEQUIPMENTUNDERCONTRACTDVA17-07DD22／08／07”（合同DVA17-07DD22-08-07规定的电子设备付款），而本案并不存在电子设备的购销或者出口，印证了徐**在填写汇款用途时具有随意性和无针对性，故不能以徐**向丘**司汇款时填写的汇款用途作为确认徐**系除男款人造毛服装之外货物的付款义务人的依据。

3．虽然丘**司与哈**公司签订《联合出口合同书》的时间早于丘**司与徐**签订《联合出口合同书》，但首先，从二份合同的内容看，是二份完全独立，没有任何联系的合同；其次，在丘**司与哈**公司签订的《联合出口合同书》中，合同相对人为哈**公司，合同条款也明确支付装饰布等产品货款、运费的义务人为哈**公司，合同中并未注明徐**是真正的收货人或者货款、运费的实际支付人；再次，徐**既不是哈**公司的签约代表人或者履约代表人，也不是哈**公司的法定代表人或者股东，无法从二份《联合出口合同书》的内容得出二份合同的付款义务人均是徐**。

4．虽然本案所涉的27份人造毛服装提单与33份纺织品提单上载明的收货人信息均为收货人“MR.XU”（徐先生）或者“MR.XUYUNZHENG（UKRAINE）”（徐**先生，乌克兰），地址“KB117KOPOLEBA17ODESSA，65114YKPANHAUKRAINE”，但首先，提单是承运人按照发货人即丘**司的要求开具，收货人的信息应由丘**司提供，60份提单上收货人信息基本一致不足为奇；其次，本案所涉60份提单对应的是二份主体不同的《联合出口合同书》而不是一份《联合出口合同书》，丘**司仅凭徐**的口头通知或者徐**向丘**司汇款的行为，即认定该二份合同的付款义务人均为徐**，显然依据不足；再次，鉴于提单正本是提货人提取货物的凭证，提单本身并不能证明徐**本人已经收到争议的33份纺织品提单项下的货物，故丘**司应当举证证明其已经将该33份提单交给徐**的事实。因丘**司对其陈述的将该33份提单以特快专递形式邮寄给徐**的事实无邮寄凭证及回单佐证，故应由丘**司承担举证不能的责任。由此，原审法院认为，本案所涉60份提单在收货人信息上的一致性不能证明争议的33份纺织品提单项下的货款和运费均应由徐**支付。

综上，徐**主张其向丘**司支付的款项超出丘**司垫付的货款、海运费、陆运费之事实成立，其要求丘**司返还超出部分款项的诉讼请求予以支持，但其要求返还的数额计算有误，应予纠正。丘**司的反诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2013年9月17日作出判决：一、丘**司于判决生效之日起十日内返还徐**人民币2611845.24元；二、驳回徐**的其他诉讼请求；三、驳回丘**司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币36474元，由徐**负担人民币10791元，由丘**司负担人民币25683元。反诉案件受理费人民币16555.5元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币21555.5元，由丘**司负担。

上诉人诉称

丘**司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决确认的徐**所提交的（2011）杭证民字第6437号公证书所及的2007年10月24日、2007年11月15日、2008年1月29日邮件以及（2011）杭证民字第6555号公证书所及的2011年11月25日邮件，均包含27份仿皮服装提单和33份纺织品提单，证明丘**司代理出口给徐**的产品有仿皮服装和纺织品两种类型。二、徐**提供的27份汇款凭证中，有九笔（编号为10、18-24）汇款明确用途为纺织品，证明丘**司代理出口给徐**的产品有仿皮服装和纺织品两种类型，原判仅以27份汇款凭证中有一份汇款用途为电子设备付款为由，认定徐**汇款时填写汇款用途具有随意性和无针对性，显然牵强附会。三、徐**在第一次庭审中辩称27份提单所及的仿皮服装是属于徐**个人、而33份提单所及的纺织品则是属于徐**所在的“正T”公司，由此也证明徐**确实收到了27份仿皮服装提单和33份纺织品提单。四、33份纺织品提单中有一份提单明确写明收货人为徐**，而其他32份提单所确定的联系人（即通知人）的名字、电话、传真、地址与原审判决所确认的27份仿皮服装提单的相关内容完全一致，由此充分证明徐**收到了33份纺织品提单。五、27份仿皮服装提单和33份纺织品提单所及的货物，很多是混同于同一集装箱出口，徐**既然收到了27份仿皮服装提单，则当然也收到了33份纺织品提单，由此也证明徐**收到了案涉的全部60份提单。综上，本案证据能够证明徐**确实收到了案涉的60份提单（包括27份仿皮服装提单和33份纺织品提单），徐**是33份纺织品提单的实际收货人和付款人。请求撤销原审判决，依法改判，支持丘**司原审反诉请求；一、二审诉讼费由徐**负担。

被上诉人徐*正在收到原审判决后，也曾提交了上诉状，但未在原审法院依法确定的期限内预交上诉案件受理费，也未依法提出减交、缓交或免交申请，不履行二审诉讼义务，故本院对徐*正依法按自动撤回上诉处理。

针对丘**司的上诉，徐**未提供书面答辩意见，口头答辩称：一、原审判决驳回丘**司的反诉请求正确。丘**司的上诉理由并不能成立。1.丘**司称进行公证的电子邮件中包括了27份服装提单和33份提单，但不能证明丘**司代理出口的有仿皮服装和纺织品，第二次电子邮件时由丘**司单方发给徐**，而且双方没有结算，徐**对于代理合同有关的货物予以确认，但对33份提单中的纺织品产生的费用不予认可。2.丘**司认为27份汇款凭证中9笔是纺织品，以此推断代理合同中的货物包括纺织品和仿皮服装不能成立。根据丘**司在一审时提供的27笔汇款明细用途中，载明服装7笔，纺织品9笔，海运费2笔等，在一审时徐**也确认涂料、电子产品没有代理出口，但汇款用途上却有电子产品，故徐**认为不能以汇款用途的记载来认定有其它货物在内。3.丘**司认为27笔提单是徐**的，另33份是“正T公司”，由此证明徐**收到了27提单，当然能够收到33份的陈述错误。退一步讲，“正T公司”收到33份提单，与徐**也是两个不同的主体。33份纺织品有一份写明是徐**，而32份提单中通知人名字、联系电话和27份一致，由此证明徐**已经收到33份货物，不能成立。4.25份提单和33份提单的货物混装于一个集装箱的情况不存在。二、丘**司主张的33份提单，其合同相对人是哈**公司，故丘**司要求徐**承担该批提单项下的货款及费用没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人徐**未提交新的证据材料。上**山公司向本院提交海关报关单（复印件）60份，拟证明60份提单所涉及的提单报价总额是4173204.91美元，其中27份仿皮服装提单是1899716.47美元，33份纺织品提单是2273488.44美元。

徐**对丘**司提供的证据材料质证认为，对其中的27份仿皮服装提单项下的27份报关单均予以确认，对其三性没有异议。但对另外33份纺织品提单项下的33份报关单因不属于徐**的货物，和徐**没有关联，故不予以确认。

本院认为

对丘**司提交的该证据，本院经审核认为，该份证据虽系复印件，但徐**对其中27份报关单的三性并无异议，对这27份报关单予以确认。另外的33份报关单与上述27份报关单系同一出处，其形式真实性可以予以确认。

本院认为：上**山公司与被上诉人徐**之间存在进出口代理法律关系，由丘**司代理徐**出口有关货物，并代为向相关厂家支付货款和运费。本案中，丘**司共出口了60份提单项下的货款，其中27份提单货物为仿皮服装，33份提单货物为纺织品，双方争议焦点为徐**是否应对33份纺织品提单项下的货物承担支付货款和运费的责任。双方当事人对2007年5月至12月期间，丘**司合计收到187.1万美元款项的事实无异议，但对于该款项的用途双方陈述不一致。徐**诉称是让丘**司代为支付27份仿皮服装提单项下的货款和运费，与33份纺织品提单项下的货款和运费无关；丘**司认为，该187.1万美元款项是让丘**司代为支付涉案60份提单项下的货款和运费。根据在案证据，丘**司与徐**签订的《联合出口合同书》约定，双方联合出口的是人造毛服装等产品，徐**根据其与志钢公司、杜**司签订的《订货合同》，进而认为双方联合出口的仅为人造毛服装，但在徐**又认可丘**司支付给起起起箱包**公司箱包款人民币20万元，且徐**从2007年5月8日开始陆续汇款给丘**司187.1万美元，汇款的时间远早于双方签订《联合出口合同书》的时间，亦早于徐**与志钢公司、杜**司签订《订货合同》的时间的情况下，原审法院对徐**汇付丘**司187.1万美元款项的用途未进一步查证，属基本事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省**民法院（2011）浙杭商外初字第112号民事判决；

二、本案发回浙江省**民法院重审。

二审案件受理费53029.5元，退回上诉人杭州**有限公司。

裁判日期

二〇一四年五月一十九日