曾**贪污、受贿二审刑事裁定书

审理经过

广东省**人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人曾杨**贪污罪、受贿罪一案，于2014年9月28日作出（2014）珠斗法刑初字第228号刑事判决。原审被告人曾杨*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人曾杨*，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：

一、贪污犯罪事实：

2002年，珠海**质监站与东莞市**理有限公司签订合作协议，由斗**监站出借基桩检测资质给东**司在东莞市开展基桩检测业务，东**司按检测收费的15%支付协作费给斗**监站。2003年至2006年期间，被告人曾杨*在陪同斗**监站站长陈**到东**司收取协作费时，利用职务便利，采取开具“阴阳收据”的方法，三次非法截留公款共计人民币110，500元，曾杨*个人分得人民币55，250元。

上述事实，被告人曾杨*在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证东**司与斗**监站签订的合作协议，斗**监站收据，证人廖*的证言，共同作案人陈**的供述，被告人曾杨*的供述等证据证实。

二、受贿犯罪事实：

（一）2003年5月至2005年下半年，被告人曾杨*与时任斗**监站站长、基桩室主任的陈**和检测员黄钱网三人共谋后，利用各自的职务便利，帮助林*、陈*承接斗**监站基桩检测设备安装、搬运等业务，为林*、陈*（另案处理）谋取利益，由黄钱网经手从林*、陈*处按业务量10%比例抽取好处费，曾杨*从中收受贿赂款共计人民币86，000元。

上述事实，被告人曾杨*在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证斗**监站出具的2003年至2005年安装搬运费明细表及工程结算单，证人陈*、郑*、林*的证言，共同作案人陈**、黄钱网的供述，被告人曾杨*的供述等证据证实。

（二）2004年3月，因斗**监站下属建**司撤销，斗**监站基桩检测设备安装、搬运等业务直接发包给工程队，被告人曾杨*与时任斗**监站站长的陈**商议，决定继续利用职务上的便利，帮助陈*、郑*承揽斗**监站基桩检测设备安装、搬运等业务，但认为收取业务量10%的好处费太少，便向陈*、郑*提出按工程利润四人平分，即曾杨*、陈**均可得到工程利润1／4的好处费，陈*、郑*均表示同意。2006年3月，为配合招投标改革，陈*、郑*以陈*妻子刘*的名义注册成立了珠海市**有限公司（简称建**司）。曾杨*与陈**合谋，按照建**司的设备条件设置招标要求，帮助建**司中标斗**监站基桩检测设备安装、搬运等业务，并在工程结算方面提供便利。至案发前，曾杨*非法收受陈*、郑*给予的所谓按工程利润1／4比例提成的贿赂款共计人民币2，794，733元。

上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：

1.被告人曾杨*在侦查阶段的供述和辩解；

2.同案人陈**的供述和辩解；

3.证人陈*的证言；

4.证人郑*的证言；

5.证人李*甲（斗**监站检测员）的证言；

6.证人赵*的证言；

7.证人盛*的证言；

8.证人钟*的证言；

9.证人李*乙的证言；

10.证人蔡*（珠海**咨询公司总经理）的证言；

11.证人梁*（现任斗**监站站长）的证言；

12.书证：

（1）陈**记录的账本的复印件；

（2）郑*账页一张；

（3）建**司营业执照和登记资料。

（4）建**司投标资料、中标资料和合同书。

（5）斗**监站采购流程。

（6）郑*在工商银行开设的账户2032及汇款相关材料；

（7）机动车销售发票及机动车注册登记申请表。

（三）2005年中秋，斗**监站与东**司的合作协议到期，为继续与斗**监站合作，东**司法定代表人廖*向斗**监站站长陈**行贿人民币100，000元，陈**将人民币50，000元分给被告人曾**。

上述事实，被告人曾杨*在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证合作协议，斗**监站出具的收款收据，证人廖*的证言，同案人陈**的供述，被告人曾杨*的供述等证据证实。

（四）2006年至2007年期间，被告人曾杨*与陈**共谋，利用职务便利，帮助邝**（挂靠广州港**测中心工作，另案处理）承接斗**监站基桩高应变检测业务，收取每根桩600元人民币的回扣共计人民币200，400元，曾杨*分得人民币100，200元。2007年，斗**监站聘请邝**为基桩动态检测顾问，曾杨*要求邝**支付感谢费，邝**即给付贿赂款人民币45，000元，曾杨*将其中人民币22，500元分给陈**。

上述事实，被告人曾杨*在原审法院开庭审理过程中均无异议，并有书证基桩高应变动测合作协议，斗**监站高应变动测支付结算汇总表和结算单、发票，斗**监站支出证明，证人邝庆文的证言，同案人陈**的供述，被告人曾杨*的供述等证据证实。

（五）2002年至案发前，被告人曾杨*长期利用职务便利，帮助陈*承接斗**监站基桩设备搬运、安装业务，为陈谋取利益。2011年至案发前，曾杨*多次收受陈*钱款共计人民币100，000元，均用于个人生活开支。

上述事实，有如下经过庭审出示、质证的证据予以证实：

1.被告人曾杨*的供述和辩解；

2.证人陈*的证言；

3.办案说明、扣押物品清单。

此外，公诉机关还当庭出示如下证据：

1.被告人曾杨*主体身份证明材料；

2.办案说明。

一审法院认为

根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人曾杨*作为国家工作人员，利用职务便利，与他人结伙采用开具“阴阳收据”的方法侵吞公款共人民币110，500元，曾杨*个人分得人民币55，250元，其行为已构成贪污罪；被告人曾杨*还利用其担任斗门**桩检测室副主任、主任、工程结构检测室主任、副站长的职务之便，收受他人贿赂共人民币3，153，433元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。被告人曾杨*犯罪后主动投案，如实供述自己的贪污事实，对其犯贪污罪可认定为自首，依法可予以减轻处罚；由于其投案后只如实供述了少部分受贿事实，对主要受贿事实不如实供认，因此对其所犯受贿罪不能认定为自首，但可酌情予以从轻处罚。被告人曾杨*一人犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人曾杨*犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币十三万元。二、扣押在案的赃款现金人民币二万五千元，予以没收，上缴国库。

对于原判决，上诉人曾杨*及辩护人提出如下的上诉理由和辩护意见：1.原判决认定曾杨*收取陈*、郑*人民币2，794，733元构成受贿罪不能成立。理由：（1）曾杨*确有出资，系陈*、郑*班组和建**司的实际股东，2，794，733元是曾杨*与他人合伙经营并提供技术服务收取的利润分红。（2）建**司是通过招投标等市场行为取得工程，曾杨*没有利用职务便利为建**司取得工程。2.曾杨*自动投案并如实供述罪行，一直承认收受2，794，733元的事实，仅对款项的性质作出合理辩解，不应否定其受贿罪的自首情节。3.原判决认定曾杨*收受陈*10万元这一事实定性错误，因曾杨*有投资入股建**司，该款项是业务费用支出，不属于受贿。

本院经审理查明的事实、证据与原判决基本一致，对原判决认定的事实、证据，本院予以确认。

对于上诉人曾杨*所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评述如下：

关于上诉人曾杨*收受陈*、郑*2，794，733元的行为是否构成受贿罪的问题。首先，对于上诉人曾杨*是否有实际出资的问题，经查，上诉人曾杨*、同案人陈**的供述和证人陈*、郑*的证言均证实，曾杨*和陈**加入班组以及后来成立建**司，就是为了利用其对斗**监站的基桩检测设备安装、搬运业务发包有决策权来牟取非法利益，将此前从陈*处按业务量10%的比例收取好处费的受贿模式转变为直接平分利润的模式。为避免被纪委调查，曾杨*和陈**才提出各自以妻子名义汇款12.5万元至郑*的账户表明出过资，陈**、陈*、郑*在侦查阶段曾供述所谓的投资款不久便退还给曾杨*和陈**。现有证据虽可以认定2004年3月底、4月初即曾杨*和陈**向郑*的银行账户汇款后，郑*购置了车辆，但郑*和陈*均确认是以班组的经费购买，没有使用曾杨*和陈**的资金，而且郑*的银行账户流水亦反映购置车辆后才有大额的款项支出，与郑*和陈*的证言相互印证，故原审法院认为曾杨*并未实际出资并无不当。

其次，对于上诉人曾杨*有无利用职务便利为陈*、郑*和建**司取得业务的问题，经查，上诉人曾杨*和陈**加入班组后，曾杨*负责将桩*设备的运输、安装业务派单给陈*班组，陈**负责质监站内部关系协调和日常安全检查，可见曾杨*和陈**二人除利用自身职务上的便利将业务发包给陈*，与陈*、郑*对账收取所谓利润分成外，并未参与经营、管理。及至建**司成立后，虽承接业务须经过招投标的程序，但曾杨*利用设定投标资格条件的职务便利，为建**司量身定制招标书，使建**司连年中标，乃至出现竞标单位的数量不符合开标的条件，需要通过找其他公司来陪标的情况。可见，建**司中标并非正常的市场行为，形式上的招投标并不能否定曾杨*利用职务便利为建**司获取业务提供帮助的事实。

综上，上诉人曾杨*虽然是以利润分成名义收受款项，仍是基于其对基桩检测设备安装、搬运业务的发包具有决策权，能够为陈*、郑*排除竞争对手承揽业务、获取利益提供帮助，和此前从陈*处按业务量10%的比例收取好处费的行为性质并无本质区别，故原审法院认定上诉人曾杨*以利润分成名义的行为构成受贿罪定性准确，对上诉人曾杨*及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。

关于上诉人曾杨*所犯受贿罪是否具有自首情节的问题，经查，刑法规定自首的构成要件为自动投案和如实供述罪行，后者要求如实交代主要犯罪事实，对于多次实施同种罪行的行为人，已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。本案中，认定上诉人曾杨*受贿事实共有五单共315万余元，其中收受陈*、郑*给予的所谓利润提成即达289万余元，可见该289万余元部分事实属于受贿罪中的主要犯罪事实。虽然最**法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，但上诉人曾杨*否认其未实际出资、其利用职务便利使陈*、郑*班组和建**司顺利承揽业务等对于受贿罪认定具有重要影响的客观事实，并非仅对行为的性质作出辩解，不能认定其如实供述该部分罪行亦即其未如实供述主要犯罪事实，原审法院没有认定其所犯受贿罪成立自首正确。对上诉人曾杨*及其辩护人所提曾杨*所犯受贿罪构成自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。

关于上诉人曾杨*及其辩护人提出的原判决认定曾杨*收受陈*10万元这一事实定性错误，因曾杨*有投资入股建**司，该款项是业务费用支出，不属于受贿的上诉理由和辩护意见，经查，曾杨*在侦查阶段供认2010年，他向陈*说起自己有一些私人交际费用很大，陈*答应在建**司中帮他处理这些私人费用。他还交代陈*要处理好支出理由，不要跟陈**、郑*说这些事，怕引起大家误会。之后，陈*分多次给了他共10万元左右；证人陈*证实，除了分红，大概从2009年开始，曾杨*以家里急需用钱等名义让他拿钱给其，他就从建**司的收入中拿钱给曾，事后以购买一些燃油发票在建**司账上冲抵，记得共给了他10万元。这些钱是单独用票据冲账的，不会计算在分红数额内，是曾杨*额外多拿的。因曾杨*在他们四人合作中是比较强势的，又是领导，他们合作做业务要靠其帮忙，为了长远考虑，所以他也就愿意拿钱给其用，结合上述已查明曾杨*并未实际投资入股这一事实，足以证实曾杨*收取陈*这一事实属于受贿，对上诉人曾杨*及辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日