李**、张**受贿、林**行贿二审刑事裁定书

审理经过

中山**民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李**犯受贿罪、张**受贿罪、行贿罪、林**犯行贿罪一案，于二〇一四年十二月十一日作出（2014）中二法刑二初字第636号刑事判决。原审被告人李**、张**、林**不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员田*出庭履行职务，上诉人李**及其辩护人薛**、上诉人张**及其辩护人谭**、罗**、上诉人林**及其辩护人孙**到庭参加庭审。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年至2013年期间，在中山市美鑫工业园项目及九州光电博览城项目中，被告人李**单独或伙同张**收取好处费共计人民币459万元，其中个人分得人民币306万元；被告人张**伙同被告人李**收取好处费共计人民币349万元，其中个人分得人民币133万元。具体犯罪事实如下：

一、中山市美鑫工业园项目

2012年9月，经中共**镇委员会研究同意，被告人李**任中山市**发展总公司（以下简称小榄**公司）投资部经理，期间受小榄**公司委派，负责该公司投资开发的美鑫工业园项目前期环评、立项等工作。

2013年初，美鑫工业园一期1#厂房、2#厂房及附属楼等建筑工程以邀请招标形式招标。中山市**程公司（以下简称小**筑公司）总经理伍某某（另处理）为中标上述工程，指使区某某（另处理）找到被告人李**疏通关系。其后，被告人李**向负责小榄**公司重大投资项目决策的总经理唐某某（另处理）提出直接让小**筑公司中标上述工程。小**筑公司中标上述工程后，被告人李**收受伍某某通过区某某贿送的好处费人民币50万元。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有小榄**公司出具的情况说明和提供的技术咨询合同，小**筑公司、中山市**有限公司的工商登记资料，美鑫管理公司工业厂房——美鑫工业厂区1#厂房、2#厂房、附属楼工程招投标资料、中标通知书及施工合同、工程款支付证书、发票，证人伍某某、区某某、李*、李**、唐某某的证言，被告人李**的供述等。

二、中山市九州光电博览城项目

2011年5月5日，被告人李**被小榄**公司全资设立的小榄**产公司委派至中山九**有限公司（以下简称九州光**司）任董事，后被选为该公司法定代表人兼董事长，与该公司总经理兼股东被告人张**共同负责由该公司投资开发并由小榄镇政府主导的中山市九州光电博览城相关建筑工程的招投标事宜。期间，被告人李**、张**密谋利用上述职务便利，通过各自关系介绍承建商参与相关建筑工程投标并帮助其中标，以此向承建商收取好处费后分赃的方式，多次收取承建商贿送的好处费。具体犯罪事实如下：

（一）2011年底，九州光电博览城电力安装工程（又称10KV进线电缆安装工程及高压配电柜安装工程）及1号楼室内电气安装工程以邀请招标形式招标。中山市**有限公司总经理叶某某（另处理）为中标上述工程，通过被告人张**找到被告人李**疏通关系，承诺事成后给予李**、张**好处费。后被告人李**收受叶某某贿送的好处费人民币5万元。

其后，被告人李**、张**帮助叶某某及其合伙人李*（另处理）挂靠的广州**有限公司中标该工程后，被告人张**多次收受叶某某安排李*贿送的好处费共计人民币95万元。被告人张**分得其中的人民币70万元，被告人李**分得其余的人民币25万元。

原审判决认定上述事实的证据有九州光电博览城1号楼室内电气工程施工招标文件、中介预算、1号楼变电所安装工程中介预算、投标报价书、中标通知书、安装工程合同、增加工程补充协议书、补充协议书，九州光电博览城电力安装工程招投标资料、10KV进线电缆及高压柜安装工程预算表、开标会议纪要、中标通知书、安装工程合同，九州光电博览城电力电气安装工程付款申请书、发票联及收款收据，九州光电博览城电力安装工程、1号楼室内电气安装工程分包合同及付款材料，证人叶某某、李*、赵某某、黄**的证言，被告人李**、张**的供述等。

（二）2011年底，九州光电博览城1号楼中央空调安装工程以邀请招标形式招标。广东爱**限公司（以下简称爱**司）副总经理庞某某（另处理）为中标上述工程，请求被告人李**予以帮忙，承诺事成后给予李**、张**好处费。后被告人李**将其与被告人张**商定的拦标价透露给庞某某，帮助爱**司中标上述工程。其后，被告人李**多次收受庞某某贿送的好处费共计人民币170万元，被告人李**分得其中的人民币136万元，被告人张**分得其余的人民币34万元。

原审判决认定上述事实的证据有**公司及广东爱**限公司第一分公司工商登记资料，光电博览城1号楼中央空调安装工程招投标文件、中介预算、开标评标会议纪要、评标资料、中标通知书、施工合同、九**公司文件会审表、付款申请书、收款收据及发票联，证人庞某某、校某某的证言，被告人李**、张**的供述等。

（三）2011年底至2013年，九州光电博览城装修设计工程设计项目征集方案，并对九州光电博览城1号楼室内装修设计工程以邀请招标形式招标。广东创**限公司（以下简称创能设计公司）法定代表人傅*和副总经理梁某某（均另处理）向被告人李**承诺，取得上述设计工程设计项目后，给予李**、张**好处费。后创能设计公司提交的工程设计项目方案被采用，被告人李**收受傅*、梁某某贿送的好处费人民币20万元，与被告人张**平分。

其后，傅*、梁某某为中标九州光电博览城1号楼室内装饰工程，请求被告人李**予以帮忙，承诺事成后给予李**、张**好处费。后被告人李**将拦标价透露给傅*、梁某某，帮助其挂靠的广东省**程有限公司（以下简称美术装修公司）中标上述工程。其后，被告人李**多次收受傅*、梁某某贿送的好处费共计人民币55万元。

原审判决认定上述事实的证据有美术装修公司、创能设计公司、深圳市**计有限公司的工商登记资料、组织机构代码证，九州光电博览城装修设计工程设计合同、付款申请书及发票联，九州光电博览城1号楼室内装饰工程招标文件、中介预算、投标文件、中标通知书、施工合同、瓷砖更换补差协议书，工程分包合同、付款申请书、收款收据、发票，证人傅*、梁某某、何某某的证言，被告人李**、张**的供述等。

（四）2012年，九州光电博览城1号楼外立面装饰工程以邀请招标形式招标。被告人张**、林**商定合作承建上述工程，并由张**负责承接该工程。后被告人林**挂靠的广东大**限公司（以下简称大潮装饰公司）中标上述工程，送给张**好处费人民币64万元。被告人张**将其中的人民币25万元分给被告人李**，人民币20万元送给季某某，自己分得其余的人民币19万元。

原审判决认定上述事实的证据有大潮装饰公司组织机构代码证，九州光电博览城1号楼外立面装饰工程招标文件、招标控制价、投标文件、中标通知书、增加栏杆及铝板等报价文件、施工合同及九**公司文件会审表，项目管理目标责任书、付款申请书、发票联及收款收据，证人黄*乙、季某某、郑某某的证言，被告人李**、张**、林**的供述等。

2014年4月28日，被告人李**、张**接通知后到中山市人民检察院接受调查，后李**如实交代了上述主要犯罪事实。同年7月13日，中山市人民检察院办案人员在浙江省乐清市将被告人林**抓获归案。破案后，被告人李**、张**近亲属已分别替其退出赃款人民币320万元、120万元。

原审判决认定上述的事实的证据还有小榄**公司出具的李**简历及任职的通知、情况说明，九**公司的工商登记资料、变更登记资料、股东会决议、任免职书、公司章程、验资报告，小榄**产公司、小榄**公司、中山市**营公司、中山**有限公司、中山市**有限公司的注册登记资料、章程，豫**司工商登记资料，中山市人民检察院反贪局侦查二科出具的破案报告及到案经过，中山市人民检察院出具的退赃收据，被告人李**、张**和林**的户籍资料，中山市人民检察院立案决定书等。

原审判决据此认定被告人李**、张**的行为已构成受贿罪，被告人林**的行为已构成行贿罪。被告人李**、张**有自首情节，对李**依法可从轻处罚，对张**依法可减轻处罚。被告人林**如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人李**、张**积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十八条，第三百八十三条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最**法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李**犯受贿罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产五十万元；二、被告人张**犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产四十万元；三、被告人林**犯行贿罪，判处有期徒刑五年；四、被告人李**向广东省中山市人民检察院退缴的违法所得人民币三百零六万元，予以没收，上缴国库；五、被告人张**向广东省中山市人民检察院退缴的违法所得人民币一百二十万元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

李**及其辩护人上诉提出：1.李**有自首情节，归案后能如实供述罪行并退赃。2.张**与李**均有自首情节，量刑情节相同，但原判对张**减轻处罚而对李**仅从轻处罚，属量刑过重。请求减轻处罚。

李**的辩护人还提出：1.在美鑫工业园项目中，李**并未为小榄镇建筑公司提供任何实质性的帮助，其收受的50万元不应认定为受贿款项。退一步讲，即使认定为受贿款，对该项目具有决策权的是唐某某而非李**，因此应认定李**为从犯。2.李**被任命为九州光谷公司董事长和法定代表人是该公司股东选举产生的，并无体现任何一方股东的单向意志，不应认定为国家工作人员。

张**上诉提出：1.张**不具备国家工作人员的身份，与李**也没有共同受贿的犯意联络和实际行为，不属共同犯罪。2.李**在九**公司占有20%的股份，他在公司行使的是股东的权利而非公共事务。退一步讲，即使李**属国家工作人员，他行使的也是股东、董事长的权利，他与张**所犯的受贿行为不应以受贿罪论处。

张**的辩护人提出：李**与张**是基于各自的职务便利收受财物，不属共同犯罪。

林**上诉提出：1.张**并非国家工作人员，其行为不构成行贿罪。2.涉案的64万元并非贿赂款，而是由张**用于项目日常开支的费用，张**如何支配该款其并不知情。

林**的辩护人提出：1.林**与张**构成共同行贿犯罪，原判认定林**单独行贿不当，林**行贿的数额应为25万元。2.林**的行贿犯罪发生在2012年，而最**法院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿案件解释》）的生效时间是2013年1月1日，根据从旧兼从轻的原则，不应按上述解释认定林**的行贿行为构成情节严重。

本院查明

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，本院予以确认。在二审期间，上诉人李**、张**、林**及其辩护人未提交新的证据。

对于李**的辩护人提出在美鑫工业园项目中，李**不应认定为受贿犯罪的意见，经查，受贿犯罪的成立并不要求受贿人对行贿人提供实质性的帮助，只要受贿人明知行贿人向其贿送财物的目的是希望其利用职务上的便利为行贿人谋取利益并收受该财物即可构成本罪。在该宗犯罪中，李**不仅收受小**筑公司贿送的财物，还为此向唐某某提出直接让小**筑公司中标，显然构成受贿罪无疑。至于辩护人提出李**在该宗犯罪中属从犯的意见，经查，涉案的50万元贿赂款是小**筑公司贿送给李**的，并无任何证据显示还有人与李**共同受贿，辩护人仅因李**不是该项目的决策者即提出李是从犯的意见纯属无稽之谈。

对于李**的辩护人及张**提出李**在九**公司的犯罪不应认定为国家工作人员的意见，经查，李**是由中**镇党委任命的由小榄镇政府出资成立的小榄**公司的投资部经理，而小榄**公司出资成立的小榄**产公司是九**公司的最大股东，李**又是由小榄**公司决定经小榄**产公司委派到九**公司担任董事并被选举为董事长的。因此，李**在九**公司完全符合受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的情形，应以国家工作人员论，而具体的任命机构和程序，并不影响国家工作人员的认定。所提无据，不予采纳。

对于李**及其辩护人提出张**与李**均有自首情节，量刑情节相同，但原判对张**减轻处罚而对李**仅从轻处罚，属量刑过重的意见，经查，李**除与张**共同受贿外，还单独受贿110万元，其受贿数额本来就大于张**，且共同犯罪中分得赃款也更多，量刑重于张**乃理所当然之事。所提无据，不予采纳。

对于李**及其辩护人提出李**有自首情节，归案后能如实供述罪行并退赃的意见，经查属实，但原审判决对此已予认定并对其从轻处罚，量刑并无不当，现再以此为由要求减轻处罚据理不足，本院不予采纳。

对于张**及其辩护人、林**提出张**不属国家工作人员，张**及其辩护人提出张**与李**不属共同犯罪的意见，经查，张**本身确实不属国家工作人员，但李**系刑法规定的以国家工作人员论的情形，李**与张**的供述均可证实，两人在作案前即已密谋各自收取自己介绍的工程的好处费再一起进行分配，即双方已达成共同受贿的犯意联络，而事实上两人也是按此约定来进行的。因此，原审判决认定张**与李**系共同受贿并无不当，对上诉人及辩护人此点意见不予采纳。

对于林**提出涉案的64万元并非贿赂款，而是由张**用于项目日常开支的费用，张**如何支配该款其并不知情，林**的辩护人提出林**与张**构成共同行贿犯罪，林**行贿的数额应为25万元的意见，经查，李**、张**、林**的多次供述均可证实该64万系林**承诺给李**、张**的好处费，证据充分，上述所提无据，本院不予采纳。

对于林**的辩护人提出不应按《行贿案件解释》认定林**行贿情节严重的意见，经查，最**法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。具体到行贿犯罪，在《行贿案件解释》施行之前并无司法解释规定情节严重的标准，原审判决按此解释认定林**行贿情节严重是恰当的。所提无据，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人李**、张**、林**无视国家法律，其中李**身为国家工作人员，结伙利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，张**与李**结伙利用国家工作人员职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；林**为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；依法均应予惩处。上诉人李**、张**有自首情节，对李**依法可从轻处罚，对张**依法可减轻处罚。上诉人林**如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。上诉人李**、张**积极退赃，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李**、张**、林**上诉所提，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年七月一日