蒋**等人受贿一案二审刑事判决书

审理经过

广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院审理广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院指控原审被告人蒋**、郭**、陈某某犯受贿罪一案，于2013年6月6日作出（2013）雁刑初字第8号刑事判决。原审被告人蒋**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员叶*出庭履行职务。上诉人蒋**及其辩护人王**、原审被告人郭**、陈某某均到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2006年9月28日，桂林**总厂（以下简称博**品厂）与桂林市琴**责任公司（以下简称琴**司）签订《委托代办建市场房协议书》，合作开发桂林**总厂职工宿舍楼拆旧建新市场运作房项目，获得上级部门的批准。2007年1月17日，被告人蒋**与琴**司签订博**品厂建房前期项目2#楼拆迁奖励及补偿包干协议。在拆迁过程中，蒋**以博**品厂冷饮办公楼未包含在原签订的包干协议中为由，与被告人郭**商量向琴**司多要拆迁补偿费。蒋**在得到博**品厂厂长陈某某书面授权后，与琴**司董事长阳*甲商定冷饮办公楼补偿费为人民币32万多元（以下币种均为人民币）。同年3月21日，经南宁**评估公司评估，认定冷饮办公楼的评估总价为328860元。蒋**与琴**司商定在扣除税金后，冷饮办公楼的拆迁补偿费为327600元，之后蒋**和博**品厂、琴**司签订《拆迁补偿安置协议书》和《拆迁安置协议书》。2007年5月18日，琴**司将327600元支付给蒋**。同月24日，蒋**将123500元留下交博**品厂退休职工保险费，剩余款项由蒋**、郭**、陈某某各分得68000元。之后，蒋**、郭**利用陈某某害怕的心理，以退休职工保险费被挪用为由，将陈某某退出的68000元分掉。案发后，蒋**、郭**已将所得赃款全部退出。

认定上述事实的证据有：1、《委托代办建市场房协议书》、《拆迁补偿安置协议书》、《拆迁安置协议书》、企业法人营业执照、任职文件、银行存取款凭证、财务会计凭证、社保基金专用收据、暂扣押款专用票据等书证；2、证人阳*甲、阳*乙、苏**等证人的证言；3、被告人蒋**、郭**、陈某某的供述和辩解。上述证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。

一审法院认为

对于三被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，原审法院综合认为：被告人蒋**、郭**利用被告人陈某某的职务便利，商量以项目建设需要拆除在项目用地范围内博达食品厂冷饮办公楼为由，从琴潭公司获取利益，陈某某默许后，并授权蒋**与琴潭公司商量给付费用问题。琴潭公司虽认为不必补偿，但为了建设项目的顺利进行及在项目建设中得到帮助，同意补偿32万多元，蒋**与琴潭公司按商定的费用数额对冷饮办公楼作出价值评估、签订补偿协议及制作补偿费用分配单的行为，不能掩饰和改变蒋**、郭**、陈某某利用职务便利收受钱财的事实。蒋**、郭**虽不具有职务犯罪的主体资格，但其二人事前与具有职务犯罪主体资格的陈某某进行商量，并获得默许，且对获得的赃款平均分配，应当认定为共同犯罪。因此，蒋**、郭**、陈某某的行为符合受贿罪的构成要件，均构成受贿罪。对蒋**、郭**、陈某某及其辩护人提出的辩护理由不予采信。

原判认为，被告人蒋**、郭**利用被告人陈某某职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。被告人蒋**在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人郭**、陈某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决被告人蒋**犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人郭**犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人蒋**、郭**退交暂扣在桂林市人民检察院的赃款人民币204100元，依法追缴，上缴国库。

二审请求情况

蒋**上诉称，原判认定事实不清，本案204100元是琴潭公司给予其动员冷饮办公楼住户搬迁费、补偿费及其应得的劳务费，其不构成受贿罪，即使构成犯罪，也仅是构成行贿罪。请求二审依法改判。

其辩护人另提出，冷饮办公楼确实存在租住户应当需要拆迁补偿，204100元应当扣减动员陆*甲、苏**、蒋某某三户搬离冷饮办公楼的费用共计9160元，以及蒋**6个月的劳务费9100元等合理费用，蒋**和郭**应构成行贿罪，并在二审期间提供了陆*乙、蒋某某的书面说明等证据，建议查清事实依法改判。

本院认为

二审出庭检察员认为，本案琴**司已经支付土地出让金等相应费用，冷饮办公楼内的租住户无产权，也并未签订租赁合同，无需支付9160元拆迁费用，蒋**劳务费亦无任何合同依据证实，不应扣减。蒋**伙同郭**、陈某某共谋，利用陈某某的身份向琴**司索要钱财，其行为均构成受贿罪；在共同犯罪中，陈某某亦起了主要作用，应认定主犯，并按照所参与受贿总数量刑，原判认定事实不清，建议发回重审。

经审理查明，2006年9月28日，博**品厂与琴**司签订《委托代办建市场房协议书》，其中主要约定合作开发博**品厂职工宿舍楼拆旧建新市场运作房项目，并获得上级部门批准。2007年1月17日，上诉人蒋**与琴**司签订协议，约定由蒋**负责协调动员2#住宅楼内23户住户的拆迁工作，琴**司向其支付一定的劳务报酬。在拆迁过程中，琴**司需要另外拆除在项目用地范围内博**品厂的一栋冷饮办公楼。蒋**与时任琴**司员工郭*甲商定，共同利用冷饮办公楼拆迁的机会，向琴**司多要拆迁补偿费。随后，二人找到时任博**品厂厂长的陈某某，表明需要陈某某授权，蒋**才能代表博**品厂与琴**司谈判多要补偿费，除缴纳博**品厂职工养老保险金，多余费用可以向其平分。陈某某同意后，于同年3月8日，出具了委托蒋**办理冷饮办公楼拆除有关事宜的法人授权委托证明书。同月18日，蒋**与琴**司、博**品厂三方签订《拆迁补偿安置协议书》，约定由琴**司和博**品厂共同委托蒋**负责冷饮办公楼的动迁工作，琴**司补偿冷饮办公楼残值123500元，用于缴纳该厂退休职工养老保险费，办公楼拆迁户安置和补偿费用由蒋**和琴**司另行协商。同月21日，广西南宁**询有限公司认定冷饮办公楼的评估总价为328860元。扣除税金后，应支付的拆迁补偿费327600元，同月29日蒋**和琴**司签订《拆迁安置协议》，约定由琴**司支付蒋**204100元，作为冷饮办公楼拆迁户的包干安置费。同年5月18日，蒋**从琴**司得到327600元后，将其中123500元于同年9月11日交博**品厂作退休职工保险费。蒋**和郭*甲商量好，将余款204100元中取出68000元感谢费送给了陈某某，郭*甲分得68000元，蒋**在支付冷饮办公楼中住户陆*乙6000元，陆*甲160元，共计6160元后，将剩余款项61940元占为己有。尔后蒋**和郭*甲利用陈某某害怕的心理，编造交退休职工保险费123500元被郭*甲挪用尚未缴纳的理由并告知陈某某，蒋**、郭*甲在得到陈某某退出的68000元后再次均分。案发后，蒋**、郭*甲已将赃款退交桂林市人民检察院。

证实上述事实，并经一、二审开庭举证、质证的证据有：

1、博达食品厂工商登记材料及任职文件，证实博达食品厂的企业性质为全民所有制企业，陈某某为博达食品厂厂长。

2、《委托代办建市场房协议书》、广西壮族自治区住房制度改革委员会《关于桂林**品总厂市场运作方式建设住房问题的批复》，证实博达食品厂与琴潭公司共同建设博达食品厂市场运作建房项目及该项目的申报、批准等情况。

3、《桂林**总厂市场化建房》前期项目2#楼拆迁奖励及补偿包干协议，证实琴潭公司委托蒋**负责博达食品厂2#楼23户产权户的拆迁安置工作，包干安置费用，并给予其相应劳动报酬。

4、《法人授权委托证明书》，证实2007年3月18日，陈某某授权蒋**办理博达食品厂冷饮办公楼拆除有关事宜，有效期至2007年6月30日。

5、《拆迁补偿安置协议书》，证实博达食品厂、琴**司共同委托蒋**动员冷饮办公楼内住户搬离，琴**司按冷饮办公楼固定资产净值123500元，全额补偿给博达食品厂为该厂退休职工缴纳养老保险费，住户安置费用由琴**司认可并支付，另由琴**司支付一定劳务费给蒋**。

6、《拆迁安置协议书》，证实琴潭公司支付204100元的冷饮办公楼拆迁安置费给蒋**包干使用。

7、《办公楼领（取）款单》、博达食品厂办公楼拆迁安置费分配单、建设银行现金交款单、社保基金专用收据、会计入账凭证，证实蒋**从琴潭公司领取办公楼拆迁补偿费327600元，又于2007年9月11日将其中的123500元缴纳博达食品厂职工养老保险的事实；

8、桂林**委员会关于桂林**总厂新建集资建房规划定点位置图，证实博达食品厂冷饮办公楼在集资建房项目用地范围内。

9、证人阳某甲的证言，证实其是琴潭公司董事长，在建设博**品厂市场运作房项目过程中，需要拆除该项目用地内的职工宿舍楼和冷饮办公楼各一栋。琴潭公司与蒋**达成了职工宿舍楼的拆迁包干协议。后蒋**又找到其谈冷饮办公楼的拆迁补偿，需琴潭公司另外支付32万元作为该楼的固定资产残值补偿和拆迁包干费用。开始其没有同意，但后来蒋**出具了陈某某的法人授权书，其考虑到以后项目建设还需要陈某某的配合，就同意了该款项，并陆续和博**品厂和蒋**签订了两份协议，但付款方式以及蒋**收到款项后如何分配使用，其不再过问。

10、证人阳*乙的证言，证实其是琴潭公司员工，和郭**负责博达食品厂市场运作房项目。由于蒋**和郭**比较熟，又是原博达厂员工，其公司就和蒋**达成了职工宿舍楼拆迁包干补偿协议。后蒋**代表陈某某提出，拆迁冷饮办公楼需要另外支付32万多元的拆迁费用，其请示阳*甲同意，就委托评估公司对该楼进行了价值评估。后由蒋**领走了该拆迁费款项。

11、证人郭**的证言及《致委托方函》，证实其系广西南宁**询有限公司负责人，2007年3月21日，其按照琴潭公司工作人员提出1305元／㎡和252㎡的单价和面积，对博达食品厂办公楼进行了价格评估，得出了328860元的价格。

12、证人苏**的证言，证实其系琴潭公司财务经理，2007年5月16日，其让出纳开具327600元的现金支票给蒋**，支付博达食品厂冷饮办公楼的拆迁补偿费。

13、证人陆**、陆**的证言，证实2007年博达食品厂冷饮办公楼拆迁时，蒋**分别给予陆**6000元和陆**160元拆迁补偿费的事实。

14、证人蒋某某的证言，证实其在博达食品厂的宿舍有两套产权住房，在冷饮办公楼另有一间杂物房。2007年冷饮办公楼拆迁时，其知道杂物房没有产权，单就该房要求补偿蒋**是不会答应的，只有用有产权的房子做钉子户威胁才能得到补偿。尔后蒋**给了其3000元，给钱的原因之一是他想把拆迁项目做成，其的有产权住房也是一块谈的，不给钱其就让有产权住房的拆迁做不下去。另一原因是蒋**要其帮助做宿舍楼住户的工作而给其的报酬。

15、上诉人蒋**的供述，证实琴**司因为项目规划修改变动，要将项目用地范围内的冷饮办公楼拆除。其和郭**商量，欲趁办公楼拆除的机会，夸大拆迁难度，获得更多的拆迁费用。随后其二人找到陈某某，表示需要陈某某的配合，多得的拆迁费用分给他一部分，陈某某同意后，出具了法人授权委托书。其凭借该委托书和阳*甲谈判，商定了对博达厂冷饮办公楼拆迁补偿费用为32万多元，主要包含办公楼固定资产核销费用和楼内住户的拆迁补偿包干费用两部分，期间其又和博**品厂、琴**司签订了二份协议。2007年5月18日，327600元得到后，其留下123500元作为博达厂退休职工养老保险，余款其和郭**为感谢陈某某帮助就送给他68000元，分给了郭**68000元。其在给予办公楼租住户6160元后将余款占为己有。后其和郭**商量将钱从陈某某手中要回分掉，就以留下交养老保险的钱被郭**挪用为由，让陈某某交回了68000元后再次平分。

16、原审被告人郭**的供述，证实其是琴**司的员工，在博**品厂市场运作房项目建设过程中，为了施工方便要拆除博**品厂冷饮办公楼，蒋**获悉后和其商量，要其配合在阳*乙等人面前夸大拆迁难度，从琴**司获得更多的拆迁费用，而且要得到博**品厂厂长陈某某的配合。随后其二人找到陈某某，说服他同意授权给蒋**作为代表与琴**司商谈办公楼拆迁事宜，得款后分一部分给陈某某。之后蒋**凭借授权书和博**品厂和琴**司签订了三方和两方协议，并从琴**司领回了32万多元。之后蒋**和其对该款进行了分配，由蒋**从中先拿出12万元用于缴纳博达厂职工养老保险，然后将剩余的20多万分成三份，其和蒋**每人拿了68000元，到陈某某家给了他68000元。后其和蒋**商议，利用陈某某收受贿赂款害怕的心理，以准备缴纳养老保险的123500元被其挪用为由，让陈某某交出所分的68000元后将该款平分。

17、原审被告人陈某某供述，证实其系博达食品厂厂长，2007年，其所在厂和琴**司合作市场运作房项目，项目用地范围内有一栋办公楼需要拆除，蒋**和郭**一起来找到其，说办公楼的拆迁补偿是琴**司出的，趁着拆迁机会多要点，希望其配合。多要的钱交了养老保险金后，如果有剩余就平分给其。其认为大家的拆迁工作也辛苦，多要了每人分一点也没什么不妥，就同意向蒋**出具法人授权书，委托其办理办公楼的拆迁有关事项。之后蒋**从琴**司领回了30多万元补偿款，并和郭**来到自己家里给了其68000元，一个月后，蒋**告诉其拆迁款中留作缴纳养老保险金的钱款不够了，其就将分给得的68000元退出，让郭**和蒋**缴纳了12万多元的保险金。

关于上诉人蒋**及其辩护人提出，实际用于对冷饮办公楼住户的安置费用9160元，以及其6个月劳务费9100元，应从认定的非法利益中扣减。经查，蒋**将从琴潭公司获得款项的6160元支付给陆**、陆**的事实，有陆**和陆**的证言证实，应予认定，故对该辩解和辩护理由，本院予以采信。对认为支付给蒋某某的3000元拆迁补偿费的证据不足，对扣减9100元劳务费的理由与其在侦查阶段的供述不符，且其从未就劳务费用告知郭**，在分配赃款中也未予以扣减。故本院对上述辩解和辩护理由均不予采信。

关于上诉人蒋**及其辩护人提出，蒋**的行为不属于受贿，而属于行贿。经查，琴**司取得博**品厂市场运作建房项目的合作开发权后，对该项目内职工宿舍楼的住户支付了一定的拆迁安置费用。为了日后合作项目顺利推进，在对同样位于该项目内的冷饮办公楼住户拆迁安置时，亦同意以包干的形式支付相应的费用，给付对象是针对动员冷饮办公楼住户搬离等事项，而非博**品厂。该费用是依据授权委托书给蒋**，再由蒋**通过博**品厂处理，还是依据《拆迁安置协议书》给蒋**包干使用，琴**司在所不问。琴**司与蒋**公开签订协议，博**品厂对此未提出异议。虽然补偿费用分配单明显不属实，且蒋**所付出的动员工作量极少，但《拆迁安置协议书》仍然具有一定的合理性和有效性，且本案动员工作的主要实施者为蒋**，因此可认定该款是给付蒋**。本案中陈某某虽知道出具委托书后个人会有好处，但琴**司从未向陈某某表示行贿，亦没有告知陈某某上述款项的金额、给付方式和时间，之间不具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性。陈某某虽有收受概括性贿赂的故意，但该款在蒋**、郭**实际控制后，是否按事先约定的好处费给陈某某，给多少好处费，给了之后是否要拿回来，其主动性完全掌握在蒋**和郭**手上，琴**司从未考虑过，也无从控制。因此，原判认定上诉人蒋**和原审被告人郭**、陈某某收受琴**司贿赂有误。故对其上诉理由和辩护人的辩护意见，本院予以采信。

本院认为，上诉人蒋**和原审被告人郭*甲为谋取从琴**司获得更多拆迁补偿款的不正当利益，给予陈某某68000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪。原审被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受上诉人蒋**和原审被告人郭*甲给予钱款68000元，为其二人谋取利益，其行为构成受贿罪，均应依法惩处。原审法院认定上诉人蒋**和原审被告人郭*甲均构成受贿罪不当，本院予以纠正。在共同犯罪中，上诉人蒋**和原审被告人郭*甲作用相当，不宜区分主、从犯。但蒋**提起行贿犯意，主要负责和琴**司谈判，亲自接收并分配违法所得，所起作用和社会危害性相对郭*甲较大，故对其量刑略重于郭*甲，且不适用缓刑。原审被告人陈某某在收受现金68000元后，在行贿人索要下，于案发前退回，受贿行为没有最终得逞，属犯罪未遂，依法可对其减轻处罚。在本院对郭*甲的定性纠正后，原判对原审被告人郭*甲、陈某某的量刑及宣告缓刑并无不妥，本院不再变动。上诉人蒋**及其辩护人提出204100元并非受贿款，其构成行贿罪的部分上诉理由成立，予以采纳。上诉人及其辩护人的其他上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。蒋**根据博达食品厂的授权与琴**司谈判，又以个人名义通过与琴**司签订《拆迁安置协议书》，得到包干拆迁费用204100元。郭*甲作为琴**司员工，与蒋**内外勾结，共同分赃，并用其中的款项行贿陈某某。因此，204100元均应视为违法所得予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百九十条、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁刑初字第8号刑事判决第三项，即被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；

二、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁刑初字第8号刑事判决第一、二、四项，即被告人蒋*顺犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人郭*甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人蒋*顺、郭*甲退交暂扣在桂林市人民检察院的赃款人民币268000元，依法追缴，上缴国库；

三、上诉人蒋*顺犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月8日起至2015年11月7日止。）

四、原审被告人郭*甲犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

五、扣押在案的赃款，依法追缴上诉人蒋**违法所得95940元，原审被告人郭**违法所得102000元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十六日