威海银**限公司技术服务合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告威海银**限公司（以下简称“银**司”）与被告上**有限公司（以下简称“山**司”）技术服务合同纠纷一案，本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告银**司的委托代理人曲迎春、谢俊，被告山**司的委托代理人周**、隋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告银**司诉称，原告与被告于2013年8月12日签订一份数据安全防护软件购买及实施项目合同书，合同中约定：被告向原告提供防水墙数据防泄漏软件以及安装调试、实施、培训、维护等技术服务，以实现原告在合同中约定的一系列要求并确保项目稳定运行。原告于2013年8月16日如约支付给被告技术服务费预付款105495元，被告于2013年8月26日派工程师董**至原告处负责项目实施，然而被告的产品在原告的多台电脑测试后，多次出现蓝屏、死机、系统崩溃等诸多问题，合同约定的功能无法实现。原告及时将问题汇总，通过电子邮件向被告指出并限期处理，但截止到2013年9月26日，被告仍无力解决实施过程中产生的问题。根据合同约定，被告应在合同生效之日起20个工作日内根据原告要求完成服务内容的工作，确保系统正式开通使用，被告未能在约定的期限内完成上述合同义务，其提供的软件存在严重质量问题致使原告的项目无法继续推进。原告于2013年9月26日依据合同约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定书面通知被告解除合同。合同解除后，原告向被告发出退款函，要求其退还已经支付的款项105495元，但多次协商未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告返还原告已经支付的合同预付款105495元及利息（自2013年8月16日起自履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、被告赔偿原告损失共计11600元；3、被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告山**司答辩称，1、被告所提供的防水墙数据防泄漏系统软件不存在任何质量问题，因该软件获得国家专利，并经相关国家机构测试合格，允许上市销售，且被告服务多家公司均运行正常。从原告向被告回复的邮件中可以看出，在合同签订之前就在原告处进行了测试，测试满意后原告才与被告签订的合同；2、本案实际上是计算机软件的买卖合同纠纷，不应作为技术服务合同纠纷处理；3、原告的解除合同通知和解除程序不符合合同约定和法律规定，应属无效。按照合同约定，合同一方违约并未能在对方发出书面通知指明该违约事项后15天内改正的，由未违约方发出书面通知后终止。本案原告于2013年9月11日向被告发送了催告函，其解除权应自2013年9月27日获得，原告于2013年9月26日发出解除合同通知无效；4、即使合同已经被解除，被告也不应返还原告已付款项，因为本案合同的解除是因为原告不履行合同协助义务，不接受被告修改测试中出现的问题，拒绝被告扩大安装面才导致合同未按期履行，原告滥用合同解除权，根据合同法的相关规定，支付的款项不得追回，未支付的报酬应当支付，所以被告不应返还已收款项，合同余下部分款项原告应继续支付。

原告为证明其主张，向本院提交如下证据：

证据一、《威海银河长征风力**限公司数据安全防护软件及实施项目合同书》（以下简称“项目合同书”），拟证明该合同经过双方签字、盖章，系合法有效的合同，并且根据合同内容，该合同属于技术服务合同而非单纯的软件买卖合同；

证据二、2013年8月22日被告发给原告的电子邮件打印件，主题：《Re：项目计划表》，拟证明双方签订的项目合同书不是单纯的软件买卖合同。

被告对原告提交证据一、证据二的真实性无异议，但认为合同的性质应该由合同的内容而非标题确定，合同附件即产品配件清单中可以明确看出第1至4项均系软件模块的价格和功能，实施费是被告为原告安装该软件的费用，实施费和服务费是附随在软件买卖上的。本院对上述证据的真实性予以认定。

证据三、被告于2013年8月9日发送给原告的电子邮件，主题：邮寄地址；

证据四、原告2012年至2013年合同盖章管理记录；

证据五、申通快递凭单、申**公司证明／派件记录。

证据三至证据五拟证明被告将合同的邮寄地址发给原告，项目合同书由原告于2013年8月9日签字盖章后按照被告提供的地址寄送给被告，被告后签字盖章，因此应以被告2013年8月12日签字盖章的时间为该合同生效的时间。

被告对证据三至证据五的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据的真实性及内容予以认定。

证据六、原被告之间2013年7月25日、同年8月2日、8月6日往来电子邮件，拟证明在真实合同签署之前，被告对合同内容反复确认后定稿，且被告增加验收标准即项目合同书6.3条，现被告服务和产品不能满足合同约定，属于违约；

证据七、被告于2013年8月26日发给原告的电子邮件打印件，结合证据二拟证明被告指派员工董**到原告处具体实施防水墙项目；

证据八、原告于2013年9月7日发送给被告的电子邮件打印件，主题：截止到9.7银河风电山*防水墙实施待解决问题清单，拟证明项目实施后，出现诸多技术问题，原告将问题汇总发给被告，要求尽快解决；

证据九、原告于2013年9月11日发送给被告的电子邮件打印件，主题：至山**司关于合同义务履行催告函，拟证实原告按照合同约定给被告15天期限改正；

证据十、被告工程师董**于2013年9月27日签字确认的未解决问题清单，拟证实截止到2013年9月27日被告一直未能解决项目实施中出现的问题；

证据十一、原告于2013年9月26日给被告发送的电子邮件打印件，主题：解除合同通知函，结合证据一拟证实被告未提供项目整体设计方案，未能如期完成安装调试工作，未能提供符合约定的防水墙软件，未能提供有效的技术支持，致使合同目的无法实现，原告依法、依约解除合同。

被告对证据六至证据十一的真实性均无异议。对证据内容发表质证意见如下：

对证据六，系原告提出增加验收标准并将验收标准添加在合同中，并非被告主动添加；另外，合同6.3条约定的验收标准系在整个项目完工之后系统应具备的标准，而非安装、测试阶段应当具备的标准。根据被告向原告发送的工程项目计划表，可以看出原告对工程时间延后并无异议，但原告发给被告的催告函没有给被告预留15天的改正期，违反了合同约定；

对证据七，对被告工作人员董**于8月27日到原告处进行系统安装的事实无异议；

对证据八，被告对原告的反馈意见于当天即由被告的工作人员周*和董**分别向原告发送了相关邮件，并对相关问题提出了解决方案，且在回复意见中被告多次提出原告提供的服务器配置不符合要求，并建议原告扩大安装面使系统整个运转起来；

对证据九内容无异议，但被告已经在2013年9月9日提出过整改方案，合同无法继续履行的原因是原告不协助导致的；

对证据十，因该证据系由原告工作人员谢*打印，其中有些内容与事实不符，被告工作人员涉世不深因此签字，且该证据上载明的问题，均系在安装测试阶段出现的问题，并非验收阶段出现，因此不能认定被告的违约行为；

对证据十一，该通知系原告催告后第14天向被告发出，没有按照合同约定的15天纠正期限，且双方合同无法继续履行的原因在原告的不配合，因此原告解除合同违法且无效。

被告对原告提交的证据一至证据六真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。

证据十二、银行付款凭证，拟证明原告已经按照合同约定履行了预付款义务，现原告依约解除合同，被告应返款该款及利息；

证据十三、劳动合同两份，原告员工谢*、梅**工资打印对账单两份，结合证据二拟证明原告投入谢*、梅**两名人力，花费一个月的时间参与实施防水墙项目，最终因被告违约项目未能完成，造成公司浪费人力资源，期间支付的11600元劳动报酬系公司的实际损失。

被告对证据十二、证据十三的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为证据十二仅能证明付款事实，不能证明被告负有返款该款的义务；证据十三及证据二中未载明具体人员名字，且原告的员工在公司除配合被告履行相关合同外，还有其他工作，因此原告要求被告赔偿一个月的工资报酬没有依据。

证据十四、威海兴**限公司及中国联合网络通**业开发区分公司联合出具的证明一份；

证据十五、威海兴**限公司出具的增值税发票三张；

证据十六、原告记账凭证一份；

证据十七、威**业银行网银手续客户回单一份。

以上证据十四至证据十七拟证明原告自威海兴达科技**公司和中国联合网络**技术产业开发区分公司购进IBM3650M3机架式文件服务器一台，该服务器的配置符合甚至超过被告的要求。

被告对证据十四至证据十七的真实性无异议，但认为原告提供的增值税发票上没有载明服务器的型号、配置等相关信息，且发票的开具时间与证明所载购买时间不吻合，另外被告针对原告服务器无法备份的问题向原告提出过更换服务器的建议。

被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：

证据一、发明专利证书（编号为ZL200410017241.3），拟证明被告用该专利技术研发涉案山丽防水墙数据防泄漏软件5.0系统；

证据二、国家版权局向被告颁发的计算机软件著作权登记证书（证书号为软著登字第0317309号）；

证据三、**安部公共信息网络安全监察局于2012年6月15日出具的《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》（报告编号为公计检120301）、**安部信息安全产品检测中心和**安部计算机信息系统安全产品质量监督检验中心于2012年5月21日出具的编号为“公计检120301号”检验报告；

证据四、国**管理局于2012年7月21日出具的《商用密码产品销售许可证》（编号为国密局销字SXS1642号）；

证据五、项目合同书，即原告提交的证据一。

证据一至证据五拟证明被告的产品是一个独立完整的软件，向原告提供的是软件的买卖和安装，不存在对软件重新进行更改、定制操作。

原告对被告提交证据一至证据五的真实性均无异议，但认为证据一与本案无关；证据二至证据五不能证明被告的主张，也不能证明其产品质量不存在问题，事实上被告在实施过程中针对其软件漏洞进行了多次升级、打补丁，这就是对软件的更改。本院对上述证据的真实性予以认定。

证据六、国家**评中心出具的《检测报告》（编号为国保测2012C02469），拟证实被告所开发的山丽电子文档安全管理系统V5.0符合国家规定，系合格产品；

证据七、上海**评测中心出具的《软件产品登记测试报告》（编号为SPTC111565），拟证明被告所开发的山丽防水墙数据防泄漏软件V5.0通过软件产品登记测试，符合软件登记测试规范的要求；

证据八、上海**测评中心出具的《软件测试报告》（编号为SPTC211097），拟证明被告所开发的山丽防水墙防数据防泄漏软件V5.0经过软件产品鉴定测试，系合格产品；

证据九、被告与案外人**片有限公司签订的《山丽防水墙数据防泄漏系统销售补充合同》，拟证实双方在签订销售合同的基础上又购买客户端10个，拟证明被告所提供的防水墙系统质量没有瑕疵；

证据十、顺丰速递邮政联（编号为205250913077），拟证实被告于2013年7月31日向原告邮寄涉案软件的“服务器狗”一台，供原告测试，原告测试满意后才签订了合同，拟证明被告的软件没有质量问题；

原告对被告提交证据六至证据十的真实性均无异议，对证据内容的质证意见如下：

对证据六、证据七、证据八均与本案无关联性；

对证据九签订时间为2011年8月22日，而涉案软件被告于2012年才取得销售权，因此也与本案无关联性；

对证据十、原告收到被告的测试狗进行在一台虚拟的环境中进行测试，与真实系统环境不同，且虚拟测试时也出现过问题，经双方沟通认为是虚拟环境造成的，被告承诺在真实环境中不会出现此类问题。

原告对被告提交证据六至证据十的真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。

证据十一、被告员工周*于2013年8月16日14：48向原告员工谢*发送的电子邮件，主题为：《谢经理你好，来自山丽网安的mail》，拟证明被告向原告发送了安装系统的服务器配置要求，并依照合同约定作了详细的项目设计和实施方案；

证据十二、被告员工周*于2013年8月22日8：46向原告员工谢*发送《项目计划表》的电子邮件，拟证明被告针对原告发送的解决问题清单作出详细答复，并给出了解决方案，说明被告一直在积极履行合同。截止2013年9月9日，原告未提供符合要求的服务器，不同意扩大安装面，未按照合同约定履行协助义务；

证据十四、被告员工周*于2013年9月11日12：10向原告员工谢*发送的主题为：《截止到9.7银河风电山*防水墙实施待解决问题清单的第二次答复》的电子邮件，拟证明被告针对原告发送的催告函作出详细答复并给出了解决方案，可以证实被告一直在积极履行合同，不存在违约行为；

证据十五、被告员工周*于2013年9月25日11：43向原告员工谢*发送的主题为《截止到9.7银河风电山*防水墙实施待解决问题清单的第三次答复》的电子邮件，拟证明被告工作人员于2013年9月16日久项目进展进行了沟通并对原告提出的问题进行解决，不存在违约情形；

证据十六、被告员工周*于2013年9月26日14：23向原告员工谢*发送的主题为《关于解除合同通知函的答复》的电子邮件，拟证明被告在知悉原告解除合同后第一时间提出异议，说明被告一直积极履行合同，不存在违约行为，不同意解除合同；

证据十七、被告员工董**于2013年9月28日16：01向原告员工谢*发送的主题为《威海银河风电防水墙项目实施总结》的电子邮件，拟证明原告在履行合同中没有尽到协助义务，于2013年9月28日通知仍在原告处施工的被告工作人员离场。

原告对被告提交的证据十一至证据十七的真实性无异议，对证据内容的质证意见如下：

对证据十一，原告当时的服务器配置远远超过被告所要求的配置；

对证据十二，被告将周期变更为5周，我方并没有认可；

对证据十三、证据十四、被告仅对原告提出的问题做出书面答复，但未真正解决问题，因此仍属于违约行为。关于测试安装的范围，原告提供了IT部的电脑和其他几个部门的电脑进行测试、安装，已经尽到了协助义务；

对证据十五，仅系被告单方发送，原告不予认可，且被告对原告提出的问题未解决；

对证据十六，因被告违约且无法解决问题才导致原告解除合同，原告通过电子邮件和书面材料两种方式通知被告，因书面材料通过快递至少2天才会到达，因此原告解除合同时间和程序均合法。之后双方也进行多次协商解除合同的善后事宜。

对证据十七，因系被告员工董**自行书写、发送，对其内容不予认可。

原告对被告提交的证据十一至证据十七的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。

本院查明

结合当事人的举证、质证及本院认证，本院确认如下事实：

原告于2013年8月9日在《项目合同书》（一式两份）上签章并通过申通快递邮寄给被告，被告于2013年8月12日在上述合同上签字盖章，合同约定：“……第二章合同标的2.1合同项目所涉及到的全部技术服务内容是满足甲方数据防护的需求，以及解密策略的应用。一式一套，均为上海山**限公司生产的山丽防水墙数据防泄漏软件V5.0，具体包括系统软件的安装与调试、系统软件使用和设置的技术培训、系统软件使用和设置的文档、系统软件的维护等。技术服务费的内容包含：应用软件费、系统安装调试费、系统实施与维护费。第三章合同进度3.1在甲（本案原告，下同）乙（本案被告，下同）双方正式签订合同有效之日起，在甲方网络正常运行的情况下，乙方在二十个工作日内根据甲方要求完成服务内容的工作，确保系统正式开通使用。并提供上线运行后一个月的系统维护，解决系统运行中存在问题，保证系统运行的稳定可靠。……第五章合同款的支付5.1本合同服务费（包含应用软件费、系统安装调试费、系统实施与维护费），总额为人民币壹拾柒万伍仟捌佰贰拾伍*整，计175，825.00元，本合同金额含17%增值税。甲方从乙方共购买客户端点数235点。5.2即预付款：本合同签订后五个工作日内，甲方支付合同软件总额费用的60%为预付款给乙方，即人民币壹拾万零伍仟肆佰玖拾伍*整，计105，495.00元。……第六章系统的安装、开通、试运行和验收6.1双方确定一下责任：乙方负责提供实施建议、完成系统安装、调测、进行技术培训、提交培训技术资料和其他有关文档；甲方负责乙方做好系统配置等工作，并提供相关的加密策略和权限分配方案。乙方变更项目联系人的，应当及时以书面形式通知另一方。未及时通知并影响本合同履行或造成损失的，应承担相应的责任。……6.3产品验收时功能需要实现的明细……第十章期限和终止10.2本合同可在下列情况下以书面形式立即终止：10.2.1合同一方严重违反其在本合同项下的任何义务，并未能在对方发出书面通知指明该违约事项后15天内改正的，由未违约方经发出书面通知后终止。”

2013年8月22日，被告向原告以电子邮件方式发送《项目计划表》，上载明：项目准备活动一周，项目技术实施＋项目现场维护三周，项目验收一周，时间为2013年8月19日至2013年9月20日，并就具体项目实施时间做出约定。

2013年8月16日，原告通过威**业银行向被告支付105495.00元。同日，被告员工周*向原告发送电子邮件，要求原告为运行软件配置服务器端硬件配置为标准配置为：CPU奔腾2.4G以上或同级、网卡100MBPS双网卡以上、内存2G以上、硬盘160G以上（防水墙文件系统目录不小于80G）；最低配置为CPU奔腾2.0G以上或同级，网卡100MBPS以上，内存1G以上，硬盘80G以上（防水墙文件系统目录不小于40G）。

2013年8月27日，被告工程师董**抵达原告处进行防水墙系统安装。同年9月7日，原告通过电子邮件将9月7日前系统安装中遇到的问题清单发送给被告，同月9日被告对上述问题进行确认。同月11日原告通过电子邮件发送催告函给被告，并通过顺风快递邮寄纸质催告函，限定被告15日内解决系统安装中出现的所有技术问题，同月26日原告通过电子邮件发送通知函给被告，并通过顺风速递邮寄纸质通知函，向被告提出解除合同。同月27日被告工程师董**在未解决问题清单上签字确认项目实施中出现8个问题，上述问题从实施开始出现截止到9月26日一直未得到解决。同月28日，被告工程师董**向原告发送主题为银河风电项目实施总结的电子邮件。

为查明案件事实，本院依法到原告厂区进行了现场勘查，原告服务器硬件配置为：CPU：Intel志*E56062.13GHz网卡：双口千兆以太网（1000MBPS）内存：24GBDDR内存（8192MBPS）硬盘：5600GB热插拔SAS硬盘（300GB）。被告在该服务器上安装的软件有：防水系统（2013年8月30日13：55安装）、工作流服务（8月28日9：32安装），服务数据库（8月28日16：51安装），控制台（8月28日16：47安装）。原、被告对上述勘查内容均予以确认。

本院认为

本院认为，本案主要争议焦点问题是：一、原、被告双方签订合同书的性质及效力如何认定；二、被告是否履行了合同义务，原告解除合同的行为是否合法有效；三、原告要求被告返还合同预付款和赔偿经济损失是否合法有据。

关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案原、被告双方为实现保障原告企业内部重要数据不遭外泄，防止用户造成企业数据泄密的目的，签订项目合同书，从合同书的内容来看，该合同的标的为技术服务，技术服务费的内容包含应用软件费、系统安装调试费、系统实施与维护费。上述合同目的及内容符合合同法关于技术服务合同的要件，因此原、被告双方签订的合同应认定为技术服务合同，被告辩称的该合同系软件买卖合同没有事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第三百六十条规定，技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。第三百六十一条规定，技术服务合同的受托人应当按照约定完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量，并传授解决技术问题的知识。从合同履行的情况来看，涉案项目的安装中出现的问题被告一直未能解决，被告主张系因原告未履行协助义务所致，并提供了其工程师董**所写的实施总结，但该总结未经原告的确认，原告亦当庭表示对其内容不予认可，被告对其该主张未再进一步举证证实，故对其关于合同项目未成功实施系因原告未尽到协助义务的主张，本院不予采信。原告按照合同约定向被告支付了预付款。根据原、被告双方往来的电子邮件内容及被告工程师董**签字认可的清单可以认定被告在原告处安装的防水墙系统存在一系列问题，且直至2013年9月27日也未能解决，致使合同目的无法实现，原告经依法催告后解除双方合同符合双方合同约定，也不违反合同法的规定，应认定为合法有效。被告对原告的解除合同的通知有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，被告未依法行使其权利，系对自己权利的处分。现诉讼中被告主张原告解除合同无效，本院依法不予支持。

关于第三个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第三百六十二条规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。本案因被告未按照合同约定完成服务工作，应当依法免收报酬，原告已将预付款105495元支付给被告，现要求返还预付款并支付利息理由正当，本院依法予以支持。原告主张因被告未履约造成其实际损失11600元，该款项系原告两名工作人员一个月的工资，属正常发放，并非因涉案项目的实施而额外发放，因此对原告关于被告赔偿其实际损失11600元的主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**有限公司于本判决生效后十日内返还原告威海银**限公司已支付的合同预付款105495元及利息（自2013年9月27日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决生效后确定的执行之日止）；

二、驳回原告威海银**限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3886元，由原告威海银**限公司负担373元，被告上海山**限公司负担3513元。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月七日