上诉人大连华**限公司与被上诉人**有限公司技术转让合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人大连华**限公司（简称华**公司）为与被上诉人大连宋**限公司（简称宋*公司）技术转让合同纠纷一案，不服大连**民法院（2014）大民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华**公司委托代理人讷**、被上诉人宋*公司委托代理人韩**、史**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：宋*公司成立于1995年11月15日，经营范围包括“药品、保健食品、化妆品技术研发、技术转让及技术咨询”。该公司自1996年开始“奈维利注射液”的临床前研究。1998年6月17日，宋*公司法定代表人宋**向国家知识产权局提出“一种神经阻滞注射液”的发明专利申请。2002年11月20日，国家知识产权局予以授权公告。发明名称“一种神经阻滞注射液”，专利号ZL98114091.2。该发明的权利要求为：1、一种奈维利注射液，其特征在于所说的注射液每1000ml药液中含有药物组分醋酸曲安**0.5－2.5g、维生素B15－10g、盐酸利多卡因5－8g。2、根据权利要求1所述的注射液，其特征在于所说的注射液每1000ml药液中还含有混悬剂羧甲基纤维素钠1－2g、分散剂聚山梨酯80为0.15－0.2g。3、根据权利要求1或2所述的注射液，其特征在于所说的注射液每1000ml药液中还含有氯化钠4.7－5.7g。4、根据权利要求3所述的注射液，其特征在于所说的注射液每1000ml药液中含有药物组分醋酸曲安**2g、维生素B110g、盐酸利多卡因8g、羧甲基纤维素钠2g、聚山梨酯80为0.2g、氯化钠4.7g。该奈维利注射液主要适用于对腰椎间盘突出症、膝关节骨性关节炎、颈椎病、肩周炎等软组织和骨质周围的神经损害疾病的治疗。2006年12月15日，案涉专利的专利权人变更为宋*公司。

2003年1月26日，宋**司取得原国家**管理局核发的《药物临床研究批件》（批件号：2003L00138），药物名称为“奈维利注射液”，申请事项为“新药”，注册分类为“化学药品第1.5类”，审批结论为“本品符合新药审批的有关规定，同意进行临床研究。在临床研究期间继续进行有关物质的研究，……临床研究结束后，将有关物质检查订入质量标准，向国**委员会确认本品通用名称”，临床研究负责单位为“中日友好医院”。

宋**司在进行I期临床试验期间，于2004年5月17日委托辽宁**验所对“大连**限公司”生产的批号为“20040426”的“奈**注射液”进行检验，2004年5月26日，该检验所出具《检验报告》，检验结论为“本品按申报标准检验，结果符合规定”。2005年1月8日，中日友好医院国家药品临床研究机构I期临床试验研究室出具《奈**注射液人体剂量耐受性试验研究报告》，研究期间为2004年5月－12月。该试验所用药品亦为宋**司研制、大连**限公司生产的批号为“20040426”的“奈**注射液”。

大连**限公司成立于1992年，为中外合资经营企业，2006年更名为华**公司（即本案原审被告）。该公司的经营范围包括“小容量注射剂（含激素类、抗肿瘤药）、合剂、口服乳剂”。

宋*公司完成I期临床试验后，未向原国家**管理局和省药品监督管理局提交临床研究和统计分析报告，亦未进行Ⅱ、Ⅲ期临床试验。

2008年7月28日，宋*公司（甲方）与华**公司（乙方）签订《技术转让（专利权）合同》（《药品专利权及临床批件转让合同》），约定宋*公司将案涉发明专利及奈**注射液的《药物临床研究批件》（批件号：2003L00138）转让给华**公司。宋*公司需在签订协议后三个月内将专利权变更至华**公司名下；专利权转让费为华**公司获得新药证书及生产批件并正式生产后，销售每只药品向宋*公司支付2元的专利权转让费，支付期限至2018年6月17日，每季度末30日结算一次；《药物临床研究批件》的转让费为260万元，分三次支付，于合同签订后7日内支付160万元，第Ⅱ、Ⅲ期临床试验结束后7日内支付20万元，获得新药证书及生产批文后7日内支付80万元。

合同第四条约定双方的权利与义务，宋*公司的权利与义务为：1、收到第一笔临床批件转让费之日起七日内，将符合新药申报条件的所有申报数据（包括补充数据）及Ⅰ期临床完整数据交付给华**公司，并同时将专利权证书及申报专利的请求书、说明书、摘要和权利要求书一并提供给华**公司，配合其在三个月内办结专利权变更手续；2、提供技术并指导华**公司生产出合格产品；3、协助华**公司进行临床试验和申报生产工作（包括协调临床试验单位、药审中心、完善药学、药效学、毒理学资料）；4、协助华**公司办理专利权的转让过户手续。华**公司的权利与义务为：1、收到完整技术数据后，在宋*公司的支持、指导下于3个月内进行临床试验；2、负责该项目Ⅱ、Ⅲ期临床试验、新药证书、生产批文等以后相关事项发生的费用。

合同第七条约定违约责任，即：1、如该药品因宋*公司Ⅰ期临床数据不完整、不合格或工艺、质量标准有瑕疵，双方应积极协商补救，直到获得新药证书。如协议签订后由于宋*公司原因导致该药品未取得新药证书，华**公司有权解除合同收回转让费，并要求宋*公司按转让费总额30%支付违约金；2、因宋*公司怠于履行协助义务，使华**公司药品临床试验、新药申报或正式达产期限拖后的，应按转让费总额的20%支付违约金。……5、若华**公司无故逾期宋*公司费用，华**公司按应付转让费的20%支付违约金。

合同附件所列文件数据包括：1、药物临床研究批件原件三份；2、发明专利证书一本；3、专利登记簿副本一本；4、“奈维利注射液”临床前的技术资料原件一套（包括《研究工作综述》、《新药名称，选题的目的与依据，国内外有关该药品研究现状或生产、使用情况的综述》、《制剂的处方、工艺及处方依据、辅料来源及质量标准》、《理化常数、纯度检验、含量测定等质量研究工作的试验数据及文献数据》、《与治疗作用有关的主要药效学的实验数据及文献数据》、《一般药理研究的实验数据及文献数据》、《动物急性毒物试验数据及文献数据》、《动物长期毒性实验数据及文献数据》、《复方制剂中多种组分对药效或毒性影响的试验数据及文献数据》、《制剂的初步稳定性试验资料》、《临床研究用样品、质量标准及起草说明》、《临床研究用样品及其检验报告书》、《拟进行临床验证计划及供临床医师参阅的临床前药理、毒理研究结论综述》）；5、“奈维利注射液”的局部毒性、长期毒性试验数据及文献数据原件一套（试验单位：军事医学科学院放射医学研究所）；6、“奈维利注射液”的抗炎作用试验原件一份（试验单位：中国医**研究所）；7、“奈维利注射液”人体剂量耐受性试验研究报告一份（试验单位：中日友好医院国家药品临床研究机构1期临床试验研究室）；8、“奈维利注射液”中日**理委员会药物临床试验审批件原件二份；9、“奈维利注射液”质量标准及方法学研究数据一份（试验单位：辽宁省药品检验所）。上述资料原件现均在华**公司处保管。

根据宋*公司提交给华**公司的《制剂的处方、工艺及处方依据、辅料来源及质量标准》记载，奈维利注射液的制备工艺包括：1、将羧甲基纤维素钠加注射用水200ml浸泡过夜，搅拌均匀，滤过，备用；2、将醋酸曲安**加聚山梨酯80，充分研磨混匀，在搅拌下分次加入羧甲基纤维素钠溶液，搅拌均匀，用组织捣碎机匀化，备用；……5、将制得的混悬液在搅拌下灌封于10ml安瓿中，100℃30分钟流通蒸气（汽）灭菌。

宋**司在I期临床试验期间所使用的“奈维利注射液”即根据上述工艺生产。

2008年7月30日，华**公司将第一笔临床批件转让费160万元支付给宋**司。此后，宋**司将合同附件中所列明的全部资料交付给华**公司。8月4日，该合同在大连市技术市场管理办公室办理了技术合同登记。9月26日，案涉专利权变更至华**公司名下。华**公司交纳了案涉专利2009年至2014年6月16日的专利权年费，现该专利处于有效期内。

奈**注射液的工艺由沈**大学毕**教授设计。宋**司及华**公司均承认，在签订转让合同后，双方曾共同与毕**教授就工艺问题进行探讨，但均未能证实探讨的具体内容，亦均表示现无法与毕**教授取得联系。

另查明，2003年1月28日至2013年2月3日期间，华**公司取得国家**督管理局颁发的小容量注射剂（含激素类、抗肿瘤类）药品GMP证书（证书编号分别为E2126、J4513）。2013年12月23日至2018年12月22日期间，该公司取得小容量注射剂（抗肿瘤药）药品GMP证书（证书编号为CN20130490）。

再查明，2002年10月30日，原国家**管理局发布实施了《药品注册管理办法（试行）》（简称《试行办法》），此后，先后于2005年、2007年对该办法进行了修订。《试行办法》第二十四条规定：“药物的临床研究包括临床试验和生物等效性试验。药物临床研究必须经国家**管理局批准后实施，必须执行《药物临床试验质量管理规范》”，第二十五条规定：“申请新药注册，应当进行临床试验或者生物等效性试验”，第二十六条规定：“临床试验分为I、II、III、IV期。申请新药注册应当进行I、II、III期临床试验，有些情况下可仅进行II期和III期，或者III期临床试验”。

2002年12月4日，原国家**管理局发布《关于实施＜药品注册管理办法＞（试行）有关事项的通知》，通知规定，“2002年12月1日前国家**管理局已受理的新药申请，按照《办法》的注册分类，仍属新药申请的，按照下列原则执行：……（二）国家**管理局已批准进行临床研究、但尚未受理生产申请的，申请人应当按照原《临床研究批件》的要求进行临床研究。……”。

2008年1月10日，国家**督管理局发布《关于发布化学药品注射剂和多组分生化药注射剂基本技术要求的通知》（国食药监注（2008）7号），通知内容为：为落实国家局制定的《整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案》，严格审评审批化学药品注射剂、中药注射剂和多组分生化注射剂等安全性风险较大的3类品种，国家局组织制定了《化学药品注射剂基本技术要求（试行）》和《多组分生化药注射剂基本技术要求（试行）》（以下称《技术要求》），现予发布，请参照执行，……对于国家局已受理但尚未批准注册的化学药品注射剂和多组分生化药注射剂应参照《技术要求》进行研究。在后附的《化学药品注射剂基本技术要求（试行）》中，明确指出“本技术要求适用于化学药品中各种注册分类的注射剂。本技术要求主要针对目前化学药品注射剂研发、生产和使用中存在的突出问题，在遵循一般评价原则的基础上，通过分析可能影响注射剂临床使用安全性的主要因素、结合品种的上市基础等，提出化学药品注射剂审评中的重点关注点和相应的技术要求”，其中，关于“注射剂灭菌工艺及其验证”中要求，注射剂的灭菌是保证制剂质量和用药安全的重要工艺步骤。为保证灭菌的有效性和制剂的无菌保证水平，对于小容量注射剂，①应首选终端灭菌工艺，相关技术要求同大容量注射剂，建议首选过度杀灭法（F0≥12），如产品不能耐受过度杀灭的条件，可考虑采用残存概率法（8≤F0﹤12），但均应保证产品灭菌后的SAL不大于10-6。采用其它F0值小于8的终端灭菌条件的工艺，原则上不予认可。②如有充分的依据证明不能采用终端灭菌工艺，且为临床必须注射给药的品种，可考虑采用无菌生产工艺。③对于过滤除菌工艺同时采用了流通蒸汽辅助灭菌的品种，建议修改为终端灭菌工艺。对确实无法采用终端灭菌工艺的品种，应修改为无菌生产工艺。

2008年6月3日，国家**督管理局发布《关于印发化学药品技术标准等5个药品审评技术标准的通知》（国食药监注（2008）271号），其中《化学药品技术标准》规定，“制剂研究应符合《化学药物制剂研究基本技术指导原则》的要求。临床试验用样品的处方工艺应与实际生产产品的处方工艺一致，……如处方工艺发生变化，应进行相关的验证研究。对于未按照该原则开展相关研究工作，且未做出合理说明并提供科学合理依据的下列注册申请，经专家审评会议讨论确认后将不予批准：1、处方设计明显不合理，或研究工作存在重大缺陷，且后续质量研究、稳定性研究以及安全性、有效性研究已经提示药品质量、稳定性、安全性和有效性方面存在隐患或问题的，或申报处方与实际处方不一致的；2、处方中所用辅料存在安全性隐患的；3、工艺设计明显不合理，也未提供科学可信的试验结果予以支持的；4、注射剂无菌／灭菌工艺的无菌保证水平不符合《化学药品注射剂基本技术标准》规定的；5、制剂的制备规模过小，无法证明是否可以进行工业化放大生产的。

案涉《技术转让（专利权）合同》系在上述檔（即国食药监注（2008）7号、271号档）颁布之后签订，宋*公司与华**公司均承认知晓化学药品注射剂的基本技术要求发生变化。

根据《药品生产验证指南》（2003国家食**药品认证管理中心组织编写）记载，F0值为标准灭菌时间，在FDA的大容量注射剂GMP草案中，F0系灭菌过程赋予一个产品121℃下的等效灭菌时间。BP1993（注：英国药典）对F0的定义是：将121℃及Z＝10℃作为参照标准，F0系指被灭菌品在灭菌过程中获得参照标准条件下相同灭菌效果的曝热时间，因此，应当把121℃理解为标准灭菌温度，F0则是标准灭菌时间。

如果按照宋*公司提交给华**公司的《制剂的处方、工艺及处方依据、辅料来源及质量标准》中“100℃30分钟流通蒸气（汽）灭菌”计算，F0值为0.24。

华**公司于2014年3月14日向本院提出鉴定申请，要求对宋**司提供的《制剂的处方、工艺及处方依据辅料来源及质量标准》生产的奈维利注射液的灭菌F0值是否符合国家相关标准进行司法鉴定。鉴于该事项不属于必须通过鉴定程序予以解决的事项，故本院对华**公司的鉴定申请未予准许。

一审法院认为

原审法院认为，

一、关于本案案由

宋**司与华**公司签订的合同名称为《技术转让（专利权）合同》（《药品专利权及临床批件转让合同》），根据合同第一条约定，转让标的包括“一种神经阻滞注射液”药品专利权及该药品的《药物临床研究批件》。同时，根据合同第四条的约定，宋**司应将符合新药申报条件的所有数据及Ⅰ期临床数据交付给华**公司，提供技术并指导华**公司生产出合格产品，因此，双方转让的标的除了专利权、《药物临床研究批件》外，亦包括与“奈维利注射液”有关的技术成果，上述标的构成不可分割的一个整体。《中华人民共和国合同法》第三百二十二条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”，《最**法院﹤关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款规定：“技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”，因此广义上的技术成果包括专利在内，故将本案案由确定为技术转让合同纠纷。

二、关于合同效力及双方的义务

案涉《技术转让（专利权）合同》（《药品专利权及临床批件转让合同》）系宋**司与华**公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当全面、适当地履行合同约定的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案中，宋**司以对方构成根本性违约为由，行使法定解除权，而华**公司则认为宋**司违约在先，反诉要求继续履行合同并赔偿经济损失，因此，确定各方的义务是判断一方或双方违约的前提。

《技术转让（专利权）合同》第四条明确约定了双方的权利与义务，但结合合同第二条（转让的价款）、第三条（付款期限及条件）、第六条（技术情报和资料的归属责任及期限）、第七条（违约责任）的约定来看，双方亦应履行如下义务：首先，华**公司的义务包括：1、分三次支付临床批件转让费260万元（除首次支付160万元外，Ⅱ、Ⅲ期临床实验结束后七日内支付20万元，获新药证书及生产批文后七日内付清余款80万元）；2、在获得新药证书及生产批件并正式生产后，每季度末按销售回款量，每支药品支付2元的专利权转让费，直至专利权期满为止。其次，宋*公司的义务包括：对药品专利及新药申报资料履行保密义务，不得向第三方泄露。再次，双方共同的义务包括：如该药品因宋*公司Ⅰ期临床数据不完整、不合格或工艺、质量标准有瑕疵，双方应积极协商补救，直到获得新药证书。

三、关于各方是否构成违约的问题

（一）宋*公司是否违约在先

华**公司称宋*公司违约在先，其提供的工艺存在重大瑕疵，即灭菌工艺的无菌保证水平不符合《化学药品注射剂基本技术标准》中规定的F0≥8的要求。原审法院认为，宋*公司提供的灭菌工艺虽不符合相关规定，但并非违约在先，理由如下：1、国家**督管理局系于2008年1月发布《关于发布化学药品注射剂和多组分生化药注射剂基本技术要求的通知》，该通知明确“采用其它F0值小于8的终端灭菌条件的工艺，原则上不予认可”，而案涉合同签订于2008年7月，双方庭审中均表示当时已知晓灭菌标准发生变化；2、华**公司作为成立于1992年的药品生产企业，应该对我国有关药品研制、申报与审批、生产管理等方面的法律、行政法规、规章等清楚了解，并随时关注其变化；3、宋*公司在I期临床期间所使用的“奈维利注射液”即委托华**公司生产并经检验合格，华**公司称其在签订合同之前不了解相关处方、工艺，与事实不符；4、华**公司提交证据证明宋*公司的工艺有重大瑕疵，庭审中经原审法院释*，其明确表示所谓重大瑕疵即指F0值不达标，但根据其提交的《成品检验报告单》显示，关于“无菌”一项，检验结果是“符合规定”，而“粒度”一项，检验结果为“不符合规定”，证据与其主张相矛盾；5、如果华**公司所称属实，其应当在发现问题后及时向宋*公司提出，双方进行协商，并积极采取补救措施；在已竭尽全力仍无法补救的情况下，应积极、主动通过法律手段维护自己的合法权益。而其直至宋*公司主张解除合同才提起反诉，与其所称的宋*公司违约在先的理由不仅矛盾，而且与常理相悖；6、宋*公司提供的工艺未达到国家**督管理局《关于发布化学药品注射剂和多组分生化药注射剂基本技术要求的通知》中F0≥8的要求，并非其工艺设计的原因，而是药品监管政策变化所导致，华**公司在知晓食品药品监督管理局关于灭菌工艺的无菌保证水平已发生变化的情况下，仍然签订案涉合同，现其以工艺存在重大瑕疵为由，主张宋*公司违约在先，理由不能成立。

（二）华**公司是否存在不履行主要义务或迟延履行债务的行为

根据合同约定，宋*公司已将进行新药申报的所有数据及I期临床数据交付给华**公司，并将专利权变更至华**公司名下，因此，其已完成合同约定的主要义务。而华**公司作为受让方，其在取得《药物临床研究批件》、案涉专利权及合同附件所附的全部数据后，除了支付第一笔临床批件转让费160万元外，应积极、主动地开展后续工作，即进行临床研究用药物的制备，开展Ⅱ、Ⅲ期临床试验，在完成药物临床研究后，按照《药品注册管理办法》的规定，向药品主管部门报送临床研究资料，以至取得新药证书及药品批准文号。上述合同义务不仅涉及到华**公司的合同目的能否实现，亦涉及到宋*公司能否取得剩余的临床批件转让费及专利权转让费问题。现有证据表明，华**公司在长达5年的时间里，并未开展Ⅱ、Ⅲ期临床试验，其一直强调系宋*公司未指导、协助所致，但宋*公司的指导、协助义务需要建立在华**公司积极履行合同义务的前提下。华**公司提交的证据不足以证明其已积极、主动开展Ⅱ期临床试验，亦无证据表明其已通知宋*公司进行指导、协助。根据合同约定，宋*公司后续转让费的取得需以华**公司在专利权到期（2018年6月17日）之前完成Ⅱ、Ⅲ期临床试验、获得新药证书及生产批文并正式生产为条件，否则，宋*公司的后续利益无法得到保障。诚然，能否获得新药证书及生产批件需视国家**督管理局的审批情况而定，但开展Ⅱ、Ⅲ期临床试验是华**公司应尽的主要义务，正是由于华**公司未积极、主动开展后续工作，怠于履行合同义务，导致后续工作停滞不前。而且，华**公司在其激素类小容量注射剂的药品GMP证书于2013年2月3日到期后，并未重新申请认证。药品不同于一般的商品和货物，它直接关系到广大人民群众的生命健康安全，其研发、审批、生产等各个环节必须严格按照法律及规章和操作规程进行，华**公司已不具备生产案涉“奈维利注射液”的法定资质条件，其已用自己的行为表明不履行主要债务。

四、关于各方请求应否得到支持问题

（一）关于宋**司的诉讼请求

宋*公司称其系根据《合同法》第九十四条第（二）、（四）项之规定，行使法定解除权，要求解除合同，华**公司将案涉专利权、《药物临床研究批件》及相关文件资料返还。如上文所述，华**公司的行为已构成根本性违约，宋*公司依法主张权利，予以支持，案涉《技术转让（专利权）合同》应予解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失”，案涉合同已经开始履行，因此，在合同解除后，能够恢复原状的应恢复原状，双方因该合同所取得的财产，应予返还。即华**公司应将其从宋*公司处取得的案涉专利权、《药物临床研究批件》及相关文件资料予以返还，并协助宋*公司将专利权变更至宋*公司名下，宋*公司将其从华**公司处取得的160万元转让款予以返还。

（二）关于华**公司的反诉请求

华**公司的反诉请求系要求宋*公司继续履行合同、完善奈维利注射液工艺的F0值、支付违约金并赔偿经济损失，上述请求的成立需以宋*公司违约且华**公司未违反合同义务为前提。庭审中，宋*公司明确表示合同已无法继续履行，双方亦不存在继续合作的可能性。在华**公司违约的情况下，合同继续履行只会导致宋*公司的利益受到更大损害，专利技术进入公有领域后，宋*公司就发明专利无法获得任何收益，故对华**公司要求继续履行合同、完善奈维利注射液工艺的请求不予支持；关于华**公司要求宋*公司支付违约金的请求，其称系依据合同第七条第1款“如本协议签订后由于宋*公司原因导致该药品未取得新药证书，华**公司有权解除合同收回转让费，并要求按转让费总额30%支付违约金”之约定，本案并非由于宋*公司原因导致未取得新药证书，亦非根据华**公司之请求解除合同，故对华**公司要求宋*公司支付违约金的请求，本院不予支持；关于华**公司要求赔偿经济损失的请求，华**公司提交的证据不足以证明其损失存在，亦不能证明与宋*公司的履行行为具有关联性，故对其该项请求，不予支持。

综上所述，华**公司与宋**司签订《技术转让（专利权）合同》（《药品专利权及临床批件转让合同》）后，怠于履行合同义务，导致合同目的无法实现，对于宋**司要求解除合同、恢复原状的请求，原审法院予以支持。华**公司关于宋**司提供的工艺有重大瑕疵、违约在先的抗辩理由不能成立，对于其继续履行合同、支付违约金并赔偿经济损失的反诉请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十二条第（五）项、第六十七条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、第三百四十二条，《中华人民共和国专利法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院﹤关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：

一、解除大连宋**限公司与大连华**限公司于2008年7月28日签订的《技术转让（专利权）合同》（《药品专利权及临床批件转让合同》）；二、大连华**限公司将“一种神经阻滞注射液”的专利权（专利号：ZL98114091.2）返还给大连宋**限公司，于判决生效后三十日内将该专利权变更登记至大连宋**限公司名下；三、大连华**限公司于判决生效后三十日内将《药物临床研究批件》（批件号：2003L00138）及《技术转让（专利权）合同》附件中所列明的文件资料（原件）返还给大连宋**限公司；四、大连宋**限公司在大连华**限公司履行本判决二、三项义务后，于三十日内返还转让费160万元；五、驳回大连华**限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27600元、反诉案件受理费11400元，合计39000元，由大连华**限公司负担。

上诉人诉称

上诉**港公司上诉称，1、双方签订技术转让（专利权）合同后，华**公司按期支付了160万元转让费，并购买了生产设备和原料药，为生产试验用药做准备。因宋**司提供的药品生产工艺不符合国家规定标准，而且宋**司未按合同约定提供必要的技术支持与指导，华**公司无法生产出合格的开展Ⅱ、Ⅲ临床试验用药，致使合同目的无法实现。原审判决认定华**公司构成根本性违约错误，华**公司不应承担违约责任。2、华**公司提供了购买生产设备、原料药和交纳专利费以及进行试验等经济损失相关证据，宋**司应根据过错责任予以分担。3、因实现终端灭菌是合同目的能否实现的前提，在华**公司提出对宋**司终端灭菌工艺申请鉴定的情况下，原审法院未予鉴定程序违法。请求二审法院撤销原判，驳回宋**司的诉讼请求，支持华**公司的反诉请求。

被上诉人辩称

宋*公司辩称，双方签订技术转让合同时，华**公司已知晓宋*公司的终端灭菌工艺与国家标准存在不同。宋*公司多次催促华**公司积极履行合同，华**公司怠于履行合同的目的是为了逃避给付宋*公司的专利许可使用费。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院保护上诉，维持原判。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，宋**司与华**公司于2008年7月28日签订技术转让（专利权）合同时，双方已经明知“奈维利注射液”的终端灭菌工艺存在瑕疵，不符合国家标准。技术转让合同约定：宋**司负责提供技术和指导并协助华**公司进行临床试验和申报生产等工作，直至生产出合格药品。如因宋**司原因导致该药品未取得新药证书，或宋**司怠于履行协助义务致使药品临床试验、新药申报、生产延期的，宋**司应承担相应的违约责任；协助华**公司办理专利权的转让过户手续。华**公司在宋**司支持和指导下于三个月内进行临床试验并负责该项目发生的相关费用；如该药品因宋**司Ⅰ期临床数据不完整、不合格或工艺、质量标准有瑕疵，双方应积极协商补救，直到获得新药证书等。

合同履行过程中，对于“奈维利注射液”的终端灭菌工艺的瑕疵问题，双方共同确认在2009年曾邀请该药品工艺设计人毕殿洲研究解决方案，但没有实质突破和进展。华**市公司提供的证据证明其仅在2009年之前进行了该项目的研发工作，说明双方均怠于履行积极采取补救措施和督促对方履约的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对于未能实现“奈维利注射液”药品的成功研制并获得预期收益的合同目的双方均存在过错，符合合同解除的法定条件，技术转让（专利权）合同应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，原审判决解除技术转让（专利权）合同，华**公司将专利权和药物临床研究批件及所附文件资料返还宋**司，宋**司返还华**公司转让费160万元并无不当。但对于双方因解除技术转让合同而造成的损失应释明当事人进行举证，结合实际情况进行认定，并按照当事人的过错确定损失责任的承担。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销大连**民法院（2014）大民四初字第1号民事判决；

二、本案发回大连**民法院重审。

裁判日期

二〇一四年十二月二十二日