石家庄**有限公司与新兴**限公司、南京威**有限公司技术转让合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人石**有限公司（以下简称欧**公司）因与被上诉人新兴同仁**公司（以下简称同仁公司）、原审被告南京威**有限公司（以下简称威**公司）技术转让合同纠纷一案，不服广东省**民法院（2012）云中法民三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

同**司于2012年7月9日向原审法院起诉称：经协商一致，同**司与欧**公司、威**公司三方于2010年3月签订了《技术委托（开发）合同》，合同约定欧**公司向同**司转让标的“奥拉西坦原料药、小容量注射剂、胶囊剂”仿制技术。合同签订后，同**司依约履行了自己的合同义务，按合同约定方式向欧**公司支付了第一笔委托开发费720000元，另外，为配合欧**公司的实验，同**司垫资替欧**公司购买原材料共花费61041.5元。但欧**公司没有按合同约定在收款后90个工作日内提交技术资料及完成项目的工艺交接，也没有按合同约定在收款后15个工作日内提交申报技术资料的时间，就连最基本的、首要的步骤“原料合成小试实验”也没有成功，其行为已构成严重违约。经我方律师多次发函催促，但欧**公司仍然拒绝履行合同主要义务。综上，请求法院：（一）判令解除同**司、欧**公司和威**公司三方所签订的《技术委托（开发）合同》；（二）判令欧**公司和威**公司连带向同**司返还委托开发费720000元；（三）判令欧**公司和威**公司向同**司赔偿违约金360000元；（四）判令欧**公司和威**公司向同**司支付垫资损失61041.5元；（五）判令欧**公司威**公司承担本案一切诉讼费用。

一审被告辩称

欧**公司答辩称：（一）欧**公司不存在违约情形。1.欧**公司已按合同约定将技术资料提交给同**司。2．欧**公司已在合同约定时间内完成了工艺交接。欧**公司已按时指导同**司技术人员完成工艺试验，总结试验情况，并对试验中存在的问题提出了解决方案。3．同**司提交的证据不能证明欧**公司违约。合同无论从形式还是从内容上看都是一个技术开发合同而不是技术转让合同。欧**公司完全有信心以当时已经掌握的技术和工艺申请到政府主管部门颁发的生产批件，但同**司却不配合欧**公司向有关政府主管部门提出生产批件申请。4.欧**公司一直积极推进履行合同，不存在拖延履约情形。欧**公司曾多次派专门技术人员赴同**司处指导试验工作，并一直积极指导完成试验工作，只要同**司有足够的履约诚意并具备履约能力，欧**公司至今仍愿意履行合同。（二）同**司方面存在严重违约情形，已使合同无法履行。1．同**司存在严重违约情形。该公司一直未能真正准备好试验所需的人员、车间、设备等条件，也一直未能取得原料药和注射液的生产许可，甚至多次发生严重的内部协调问题。2.同**司的违约情形已使合同无法履行。小试的过程是发现问题、解决问题的调试过程。但因为同**司在人员、设备、试验环境等方面的欠缺，造成在小试过程中很难有效控制和调整试验变量，几乎无法顺利完成调试过程。尽管如此，欧**公司还是完成了小试，试验所得样品已满足注册要求，可以进行大量生产。但由于同**司一直未能取得原料药和注射液的生产许可，也没有验收合格的生产车间，根本没有条件启动大生产以及后续的生产注册批件申请程序，所以是同**司违约造成合同无法履行。3.同**司的上述违约情形表明其明显缺乏履约诚意和履约能力。在此情况下，依据合同第8.2款规定，欧**公司有权终止合同并将工艺转让给第三方，已收取的首笔委托开发费不予退还。（三）同**司主张解除合同并退还委托开发费、赔偿违约金，毫无根据。合同履行迟延乃至无法继续履行，均因同**司单方面原因所致，欧**公司方面不存在违约情形，因此，同**司无权解除合同，也无权要求欧**公司退还委托开发费及赔偿违约金。

威**公司答辩称：（一）“南京**研究所”的名称已于2011年6月17日起依法变更为“南京威**有限公司”。（二）同**司诉称的事实和理由威**公司没有调查，即同**司与欧**公司经威**公司介绍签订技术委托开发合同、委托付款、欧**公司与同**司认为有合同纠纷。（三）至于威**公司在本技术委托开发合同纠纷一案中双方要求担保，威**公司为了促进项目，并无商业目的，威**公司不应承担任何法律责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年3月，同**司作为受让人与作为让与人的欧**公司、作为担保人的威**公司三方签订了《技术委托（开发）合同》。合同前言部分叙述：“奥**”为吡拉西坦的类似物，可改善老年性痴呆和记忆障碍症患者的记忆和学习功能。目前国内已有奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml：1.0g）、胶囊剂（规格：每粒0.4g）产品上市，按照国家《药品注册管理办法》（局令第28号）中的注册分类规定，本合同约定仿制生产奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml：1.0g）、胶囊剂（规格：每粒0.4g）属于化学药品注册分类及申报资料要求第6类。鉴于欧**公司已经利用自身的技术平台完成了奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml、1.0g）、胶囊剂（规格：每粒装0.4g）仿制研究的前期研究工作。根据《中华人民共和国合同法》的规定，双方就购买标的【“奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml：1.0g）、胶囊剂（规格：每粒0.4g）”仿制技术，其合法、有效的具体体现形式为同**司或同**司指定的第三方获得“奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml：1.0g）、胶囊剂（规格：每粒0.4g）”国家**督管理局核发的生产批件及其申报全过程】，经协商一致，签订本合同。合同的主要内容如下：（二）标的内容、要求。1.技术内容、要求和工业化开发程度。（1）制备奥**原料药的合成工艺及其研究资料，注射剂和胶囊剂的处方、工艺及其研究资料，规模都为符合国家要求的大生产工艺水平；（2）奥**原料药、小容量注射剂、胶囊剂的研究资料，包括稳定性研究资料（6个月加速和长期试验）；（3）按照国家《药品注册管理办法》（局令第28号）有关化学药品注册分类及申报资料要求第6类的要求，奥**原料药、小容量注射剂、胶囊剂的全部申报生产批件资料。2.生产批件的报批工作。欧**公司承担“奥**原料药、小容量注射剂（规格：5ml：1.0g）、胶囊剂（规格：每粒0.4g）”仿制生产批件报批的全部工作及费用。3.生产报批过程中的费用如由欧**公司支付，但实际在同**司发生的，双方应凭发票对账核销。（三）技术情报和资料及其提交期限、地点和方式。双方商定按照下列的时间要求提交技术资料、完成技术交接：1.双方正式签订协议，且欧**公司收到同**司支付的第一笔款，在同**司准备好工艺交接所需的场地等条件后，并在同**司通知后90个工作日内完成该项目的工艺交接。申报生产批件过程中的所有费用包括：试生产，各种检验，报批，生物等效研究等费用由欧**公司支付。2.申报批件过程中如需补充资料，由欧**公司完成补充资料，并向国**审中心提交补充资料。3.欧**公司向同**司提交申报技术资料的时间、地点、方式、内容如下：（1）提交时间：欧**公司收到同**司首笔款后15个工作日内；（2）提交地点：同**司所在地；（3）提交方式：双方人员签字确认；（4）提交的内容：药品综述研究资料；药品合成工艺研究资料；各项起始原料的清单，使用设备清单。（四）本项目技术秘密的范围和保密期限……（五）适用技术秘密的地域范围和具体方式……（六）验收标准与方法。欧**公司研究和所提供的资料符合国家《药品注册管理办法》（局令第28号）有关化学药品注册分类及申报资料要求第6类的要求，应能生产出质量合格的原料药和胶囊剂、小容量注射剂，按照国家**督管理局批准的质量标准，采用逐项检验验收方式验收，由同**司出具技术项目验收证明。（七）委托开发费（含税）及其支付方式。1.委托开发费（含税）：标的奥**原料药生产批件委托开发费为人民币壹佰万元整（￥100.00万元整），奥**胶囊剂（规定：每粒装0.4g）生产批件委托开发费为人民币捌拾万元整（￥80.00万元整），标的奥**小容量注射剂生产批件委托开发费为人民币陆拾万元整（￥60.00万元整）。（1）欧**公司保证现所有向国家**督管理局申报同品种仿制生产注册批件企业中，同**司或同**司指定的第三方首家获得生产注册批件。（2）如同**司或同**司指定的第三方不是首家获得生产注册批件的企业，则本合同约定的委托开发费修改为：在同**司或同**司指定的第三方获得生产批件为止前，国家局每先批一家企业获得生产批件，本合同约定的委托开发费（含税）就在第（七）.1条款约定的对应标的生产批件委托开发费（含税）基础上减捌万元（￥8.00万元整），依此类推。2.为保证同**司、欧**公司双方利益，双方同意由威**公司为本合同担保人：（1）双方同意同**司对付给欧**公司的委托开发费分肆期采用汇款或电汇方式支付，同**司先开具汇票或电汇给担保人威**公司，再由威**公司根据欧**公司是否按合同约定完成开发进度，再将委托开发费支付给欧**公司。（2）威**公司担保：如本合同约定项目最终不能按合同约定获得生产注册批件欧**公司应在国家局批复后六个月内将同**司已支付的委托开发费全部返还给同**司，但如欧**公司已完成生物等效性研究，同**司同意从已支付费用中扣留不高于贰拾肆万元的款项予欧**公司。或委托开发费按本合同第（七）条、1.（2）款执行时，欧**公司应将同**司多支付的委托开发费于三个月内返还给同**司。欧**公司无条件同意。3.具体支付时间如下：（1）合同签订之日起十个工作日内同**司支付30%委托开发费；（2）获得省局核发的受理号后十个工作日内同**司支付30%委托开发费；（3）获得国家局核发的生产批件后十个工作日内同**司支付剩余的10%委托开发费。（八）违约金或损失赔偿额的计算。违反本合同约定，违约方应按《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国合同法实施条例》有关规定承担违约责任。1.在本合同履行过程中，在欧**公司没有违约行为的前提下，同**司未按本合同约定的方式和期限向欧**公司支付技术转让费，超期个1月后欧**公司有权单方面终止本合同并有权自行转让给第二家生产企业，届时，同**司已支付的款项不予返还。2.同**司在合同履行过程中若单方面撤销合同或因单方面原因导致合同无法履行时，欧**公司于违约之日起有权单方面终止本合同并有权自行转让给第二家生产企业，届时，同**司已支付的款项不予返还。3.欧**公司未在规定的时间内完成工艺交接，同**司有权要求欧**公司赔偿10%的已支付款。4.欧**公司在合同履行过程中若单方面撤销合同，则应将同**司全部已付款项的150%于违约发生后30日内无条件返还同**司。5.欧**公司在合同履行过程中由于有关侵犯第三方的知识产权、专利原因，导致合同无法履行时，则应将全部已付款项的150%于违约发生后30日内无条件返还同**司。6.在同**司未违反合同情况下，欧**公司将本合同约定技术转让给非同**司或同**司指定的其它企业，欧**公司应赔偿同**司本合同约定的一倍总委托开发费。（九）技术指导的内容（含地点、方式及经费）。1.时间：同**司支付首笔款项后由同**司安排时间。2.实验地点：同**司指定工厂，由欧**公司派技术人员到同**司处，同**司提供仪器和设备。3.验收指标：以双方就原料的工艺路线和制剂中试工艺路线与参数及质量标准达到一致，欧**公司按照本条款约定规模指导同**司生产出符合国家核发的本产品质量标准合格原料药和制剂各三批。双方确认签字盖章视为完成。此外，三方还对其他条款进行了约定。

合同签订后，同**司依约于2010年3月18日向担保方威**公司汇出第一笔款项720000元，担保方威**公司于2010年3月24日将该笔款项转到欧**公司在合同中约定的开户银行为河北**限公司华南支行、账号为604012015000003759的账户上。

另外，应欧**公司的要求，同**司在2010年3月21日到2011年6月16日期间，为欧**公司垫资购买试生产用的原材料，共花费61041.5元。

欧**公司收到同**司支付的第一笔款项后，至今没有按合同约定的时间、地点、方式提交技术资料文件（包括药品综述研究资料、药品合成工艺研究资料、各项起始原料的清单、使用设备清单等）。在2011年6月20日至2011年8月26日期间，欧**公司在同**司厂内进行了奥拉西坦原料合成小试实验，共进行七批实验。欧**公司和同**司的技术人员于2011年9月3日对上述小试实验结果作出了《奥拉西坦原料合成小试实验总结》，总结如下：本次投料七批，其中第一批在投料进行至通完氨气之后发现没有固体产生，根本就没有进行反应，因此实验终止。第二批在实验进行至第二步，滴加完三氯化磷之后要控温在15℃～20℃搅拌过夜的（但实际上工艺并没有规定），但本批为10℃～16℃，温度过低，影响了反应，且第二步、第三步的收率也很低，起不到实验小试的目的，因此在第四步就终止了实验。第三、四、五批实验均投料至完成精制步骤，但从实验中间体质量监控以及最后精制产品外观均不合乎质量标准。最后两批目的是为了验证保存状态不同的三氯化磷对第二步、第三步收率的影响，结果是收率略有上升，但终究是收率不稳定，实验重现性不大，证明三氯化磷对其不影响，在进行完第五步后就终止了实验。

经过七批小试实验后，双方没有再进行试验。对于小试实验的结果，同**司认为欧**公司连最基本的实验小试都没有成功，无法生产出质量合格的原料药和胶囊剂，遂与欧**公司就合同的履行问题进行协商，双方未能达成一致。2012年7月9日，同**司向原审法院提起本案诉讼。庭审中，威**公司方亦认为小试实验并不成功。欧**公司则认为小试没有取得理想结果的原因是同**司方的实验条件不具备，而不是欧**公司的工艺有问题。

原审法院另查明：同**司成立于1998年9月8日，注册资金为人民币500万元，经营范围为片剂、硬胶囊剂、原料药（在许可有效期内经营）。欧**公司成立于2009年6月26日，注册资金为人民10万元，经营范围包括制药技术研发、转让及咨询（涉及许可的项目除外），化工产品（危险化学品、易制毒品除外）、仪器仪表、实验器材等批发、零售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。欧**公司股东为吴*、赵**，吴*为公司法定代表人，赵**为公司监事。2011年5月25日，欧**公司的住所地由石家**汇通路121号变更为石家庄市裕华区翟营南大街73号308-313室。2011年11月1日，欧**公司注销了在河北**限公司华南支行开设的账号为604012015000003759的账户，该账户是收取同**司合同款项的账户。欧**公司变更住所地和注销合同收款账户的情况均没有通知同**司。南京**研究所的企业名称从2011年6月17日起变更为威**公司。

诉讼期间，原审法院根据同**司的申请，于2012年7月9日裁定冻结欧**公司的银行存款1080000元或查封、扣押价值相当的财产。2012年7月12日在实施过程中，冻结了欧**公司在中国工商**家庄裕华支行开设的账号为0402021509300109607的账户，因余额不足，实际冻结81.53元。2013年4月22日，原审法院根据同**司的申请，解除了上述财产的查封。

一审法院认为

原审法院认为：本案是技术转让合同纠纷。2010年3月三方签订的《技术委托（开发）合同》是三方的真实意思表示，没有违反有关法律规定，是有效合同，对三方均有约束力。本案争议的焦点是：（一）《技术委托（开发）合同》的性质是技术委托开发合同还是技术转让合同；（二）被告方是否构成违约；（三）同**司能否解除合同；（四）解除合同后如何承担责任。

关于《技术委托（开发）合同》的性质问题。《最**法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》【法（2001）84号】第32条规定：“当事人将技术合同和其他合同内容合订为一个合同，或者将不同类型的技术合同内容合订在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由，适用相应的法律、法规。”第35条规定：“转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的合同，就该阶段性技术成果的重复试验效果方面发生争议的，按照技术转让合同处理；就后续开发方面发生争议的，按照技术开发合同处理。”本案的《技术委托（开发）合同》是在欧**公司已完成前期研究成果的基础上，就后续开发、工业化生产和生产批件的报批服务等方面的权利义务进行约定的技术合同。本案的纠纷处于欧**公司向同**司进行工艺交接、验证欧**公司前期研究成果的小试实验阶段，对于小试的结果，同**司认为小试没有成功，欧**公司则认为小试已经通过，因而引发本案纠纷。本案属于对欧**公司前期研究的阶段性技术成果的重复试验效果方面发生的争议，根据上述司法解释的规定，本案应按技术转让合同处理。同**司认为其只想购买欧**公司的技术，同**司认为本案属于技术转让合同纠纷的主张成立，原审法院予以支持。关于欧**公司认为本案属于技术开发合同的问题。由于本案纠纷是双方对欧**公司前期研究成果的重复试验效果方面而产生，而欧**公司在签订合同时已经明确表示其已经利用自身的技术平台完成了奥拉西坦原料药、小容量注射剂（规格：5ml、1.0g）、胶囊剂（规格：每粒装0.4g）仿制研究的前期研究工作，对该阶段的重复试验效果双方产生争议，依法应按技术转让合同纠纷处理，故欧**公司主张本案按技术开发合同纠纷处理的主张理据不足，原审法院不予支持。

关于欧**公司是否构成违约的问题。合同对技术情报和资料的提交期限、地点和方式进行了明确约定。双方商定按照下列的时间要求提交技术资料、完成技术交接：1.双方正式签订协议，且欧**公司收到同**司支付的第一笔款，在同**司准备好工艺交接所需的场地等条件后，并在同**司通知后90个工作日内完成该项目的工艺交接。……3.欧**公司向同**司提交申报技术资料的时间、地点、方式、内容如下：（1）提交时间：欧**公司收到同**司首笔款后15个工作日内；（2）提交地点：同**司所在地；（3）提交方式：双方人员签字确认；（4）提交的内容：药品综述研究资料；药品合成工艺研究资料；各项起始原料的清单，使用设备清单。在同**司于2010年3月18日支付第一笔款项后，欧**公司没有按合同约定的时间、方式提交约定的技术资料，欧**公司已构成了违约，违约的事实清楚。同**司起诉欧**公司违约成立。欧**公司抗辩认为双方已修改了提交技术资料的方式并完成了有关的工艺交接，同**司并不认同，欧**公司也缺乏证据证实，原审法院不予采信。

关于同**司能否解除合同的问题。本案中，第一，欧**公司没有依约在收到同**司首笔款后15个工作日内提交有关药品综述研究资料、药品合成工艺研究资料等技术资料，违背诚实信用原则，构成了事实违约。其次，欧**公司没有在同**司通知后90个工作日内完成项目的工艺交接，欧**公司在同**司进行的小试实验，不能重复出现欧**公司前期研究结果，同**司有理由相信欧**公司没有履行合同的能力，同**司无法实现合同目的。纠纷产生后，欧**公司变更了办公地址，撤销了履行合同的账号，欧**公司没有告知同**司，属于不诚信的行为。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”根据上述法律规定，同**司可以依法解除合同。欧**公司认为其技术没有问题，有能力履行合同，有能力获得有关的批件，由于没有证据支持，且与双方进行的小试结果不符，无法让人信服，原审法院不予采信。

关于解除合同后如何承担责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案是因为欧**公司违约而解除合同，根据上述法律规定，欧**公司应承担返还开发费并赔偿损失等违约责任。同**司要求欧**公司返还委托开发费720000元的请求合法有据，应予支持。关于违约金，双方在合同中的违约金或损失赔偿额的计算条款中有约定：欧**公司未在规定的时间内完成工艺交接，同**司有权要求欧**公司赔偿10%的已支付款。该约定实际上是违约金的约定。由于同**司已支付款是720000元，所以欧**公司应支付违约金72000元给同**司。同**司请求按欧**公司单方面撤销合同处理，按预付款项的150%的支付违约金，因欧**公司在合同履行过程中并没有明确表示单方面撤销合同，故不适用该合同条款。同**司要求欧**公司支付垫资损失61041.5元。由于有关材料是根据欧**公司的要求由同**司垫资购买的，且有关材料实际是用于对欧**公司的前期研究成果进行重复试验使用，合同约定是由欧**公司承担的，同**司这一要求，合理合法，原审法院予以支持。威**公司作为合同的担保方，应在合同约定的担保范围内承担担保责任。合同约定威**公司的担保范围是同**司“已支付的委托开发费全部返还”，故威**公司应在同**司已支付给欧**公司的720000元范围内承担连带责任。对同**司超过担保范围的部分请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除欧**公司与同**司、威**公司三方于2010年3月签订的《技术委托（开发）合同》。二、欧**公司于判决生效后5日内向同**司返还委托开发费720000元。三、欧**公司于判决生效后5日内向同**司支付违约金72000元。四、欧**公司于判决生效后5日内支付同**司为欧**公司购买实验材料的垫资费用61041.5元。五、威**公司对上述第二判项的款项720000元承担连带责任。六、驳回同**司的其他诉讼请求。一审案件受理费15069元，财产保全费5000元，共20069元，由同**司负担5065元，欧**公司负担15004元。

上诉人诉称

欧**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案合同是技术委托开发合同而非技术转让合同，原审法院认定事实错误。合同标的在合同订立时均尚待开发，是典型的技术委托开发合同，原审法院认为涉案合同前言部分提及的“前期研究成果”属于《最**法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》（法（2001）84号）第35条规定的“转让阶段性技术成果”情形并据此认定合同为技术转让合同，与事实不符。（二）我方对涉案合同并不存在违约情形，原审法院认定我方违约，没有事实和法律依据。首先，我方已根据涉案合同约定将“奥**工艺”技术资料提交给同**司。我方已向原审法院提交了我方发送“奥**工艺”技术资料的电子邮件及附件以及同**司的回复确认邮件，原审法院认为我方主张已提交“奥**工艺”技术资料缺乏证据证实，与事实不符。其次，原审法院认为我方没有在同**司“通知后90日个工作日内完成项目的工艺交接”，与事实不符。涉案合同未明确约定工艺的交接方式。但我方已及时赴同**司车间指导完成小试，并制作有双方签字小试总结，足已经证明工艺交接已完成。再次，我方一直积极推进履行涉案合同，不存在拖延履约情形。我方的技术人员一直积极指导完成试验工作，并就试验中出现的问题及时寻找原因、提出解决方案。（三）关于小试实验。小试实验未能达到预期结果并非我方违约，原审法院认定同**司“有理由相信欧**公司没有履行合同的能力”没有事实和法律依据。第一次小试实验已达到预期结果，并经双方签署确认的2010年6月30日《小试结论》记载予以确认。部分小试实验未达到预期结果是因为同**司未准备好实验条件所致。在小试过程中，同**司一直未能真正准备好试验所需的人员、车间、设备等条件，甚至多次发生严重的内部协调问题。并且，小试的过程是发现问题、解决问题的调试过程，但因为同**司生产条件的欠缺，造成在小试过程中很难有效控制和调整试验变量，几乎无法顺利完成调试过程。（四）同**司存在严重违约情形，已使涉案合同无法继续履行。尽管同**司的试验条件严重欠缺，我方还是完成了小试过程，试验所得样品已满足注册要求，可以进行大生产。但因为一直没有合格的、通过环评的生产车间，我方根本没有条件启动后续的生产程序。从同**司的违约情形，可以表明其明显缺乏履约诚意和履约能力。在此情形下，依据涉案合同第8.2款规定，我方有权终止合同，已收取的首笔委托开发费不予退还。（六）原审法院认为我方变更办公地址、撤销银行账号未告知同**司“属于不诚信行为”，该认定没有法律依据。依法变更办公地址和银行账号是我方的合法权益，不需要告知他方或取得他方同意。并且，我方变更办公地址和银行账号期间，一直通过电话和电子邮件与同**司保持沟通，涉案合同履行并未因为我方未告知新办公地址和银行账号而受到影响。综上，请求二审法院：1.撤销原审法院（2012）云中法民三初字第34号民事判决；2.将本案发回原审法院重审，或者依法改判，驳回同**司除原审第4项诉讼请求以外的全部诉讼请求；3.同**司承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人辩称

同**司口头答辩称：1.原审法院认定本案为技术转让合同纠纷正确。本案所涉标的并非新技术、新产品、新工艺或者新材料，而是现在国内已有的产品，这点双方在合同第一段已经明确认可，目前国内已经有这三项产品上市。同**司向欧**公司购买的三个产品的仿制技术，并非新工艺、新产品，不存在研究开发。2.欧**公司的违约行为明显。双方对整个合同的履行过程进行了明确约定，包括技术材料如何提交，工艺交接如何完成，文件报批工作如何完成、验收等。欧**公司没有履行合同中任何义务，小试这个最原始的第一步，也因为技术不成熟没有达到效果，试验失败。3.关于小试试验，欧**公司的上诉理由都不是事实。欧**公司的小试试验并未产生合格的产品原料，其小试结论仅仅表述为完成反应，但完成反应之后得出的原料是否就是我方需要的原料，未经过验证。从欧**公司做了7次试验就可以看出，试验失败的原因在于欧**公司技术的不成熟，而不在于同**司。4.我方已经根据合同约定履行了所有义务。我方有正规实验室，也按照欧**公司的要求准备了试验所需材料和设备。5、欧**公司变更办公地址、撤销银行账号是否属于不诚信的行为。在整个合同履行过程中，欧**公司进行了几批试验失败之后就一直不肯再履行合同，我方曾以律师函等形式多次催促欧**公司，要求其继续履行合同，但是一直没有得到欧**公司的书面回复。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

威**公司没有到庭，其向本院提交答辩状称：我方无任何商业目的，在出于善意并要求双方认可我方不担责的条件下，给双方签合同作了担保，并非为“已付开发费用”作担保。因此，我方只是介绍人性质，我方要求同**司撤消对我方所谓的“连带责任”。此外，我方从未说过小试不成功，原审法院所谓的“庭审中，威**公司认为小试试验并不成功”，不符合事实。

本院查明

经审理查明，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。

本院认为

本院认为：根据欧**公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）《技术委托（开发）合同》的性质应如何确定；（二）欧**公司的行为是否构成违约；（三）是否应当解除涉案合同。

（一）关于《技术委托（开发）合同》的性质如何确定问题

《中华人民共和国合同法》第三百三十条规定，“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同”。《最**法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“合同法第三百三十条所称新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”，包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外”。据此，技术开发合同的标的技术应充分体现“新”的特征，应当是当事人在订立合同时尚未掌握的技术，而对于在订立合同时一方当事人已经掌握的技术，不能作为技术开发合同的标的。

《最**法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“合同法第三百四十二条规定的‘技术转让合同’，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同”，上述条文明确了技术转让合同的标的应当是当事人在订立合同时就已掌握的现有的特定技术，“特定”和“现有”是技术转让合同必不可少的两个特征。因此，技术开发合同与技术转让合同的根本区别在于争议的技术是否为现有的、特定的技术，如果合同标的是转让订立技术合同时就已存在的现有的、特定的技术，属于技术转让合同；如果合同标的是开发订立技术合同时尚未掌握的技术，则属于技术开发合同。

从本案事实来看，首先，涉案合同的前言部分清晰表述“鉴于欧**公司已经利用自身的技术平台完成了奥拉西坦原料药、小容量注射剂、胶剂的仿制研究的前期研究工作，双方就购买标的奥拉西坦原料药、小容量注射剂、胶剂的仿制技术签订合同”。据此可知，欧**公司在签订合同时就已完成并掌握了合同技术，该技术是欧**公司的前期研究成果。其次，涉案合同中约定，工艺交接期限为欧**公司收到合同的第一笔款项并接到同**司通知后的90个工作日。众所周知，药品的工业生产技术并非简单的、在较短时间内就可轻易完成的技术，往往需要耗费大量人力、物力和时间才能完成，而双方在合同中仅约定了较短的工艺交接期限，充分表明欧**公司在签订合同就已掌握了技术，双方只需对该技术进行工艺交接，并不需要对该技术再进行研发。再次，涉案合同还约定，欧**公司提交给同**司申报技术资料的时间为前者收到合同的第一笔履行款后的15个工作日，亦即欧**公司在签订合同后的很短时间内就必须提交技术资料，且提交技术资料的时间大大早于工艺交接期，而此技术资料按照合同要求必须“符合国家要求的大生产工艺水平”，并用于同**司向有关部门申报核发生产批件。从常理上判断，如果欧**公司未掌握该工艺技术，双方是不会约定如此短的技术资料交接期限。应该说，该工艺技术在签订合同时已存在，相应的技术资料也已齐备。概而言之，前述合同条款已充分表明欧**公司在签订合同时已掌握合同技术，该技术属于特定的、现有的技术，并非当事人在订立合同时尚未掌握、待开发的“新”技术。因此，涉案合同符合技术转让合同的特征，其性质宜定为技术转让合同。

此外，《最**法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》第35条规定，“转让阶段性技术成果并约定后续开发义务的合同，就该阶段性技术成果的重复试验效果方面发生争议的，按照技术转让合同处理；就后续开发方面发生争议的，按照技术开发合同处理”。本案中，欧**公司转让其阶段性技术成果给同**司，但双方就工艺交接期间的七次小试效果发生了争议。欧**公司认为小试是成功的，可以获得符合合同要求的样品，但同**司却认为小试是不成功的，随后的合同义务更无法履行。据此，依据上述法律规定涉案合同也应定为技术转让合同。因此，原审判决认定涉案合同为技术转让合同并无不当，但原审判决确定本案案由为技术委托开发合同纠纷，与合同性质的认定存在矛盾，本院对此予以纠正。欧**公司上诉认为涉案合同为技术开发合同依据不足，本院不予采信。

（二）欧**公司的行为是否构成违约问题

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外”。本案中，威**公司在一审庭审中明确表示小*是不成功的。并且，从欧**公司已确认真实性的《奥拉西坦原料合成小*实验总结》及《实验操作纪录》来看，小*实验的实际操作与欧**公司提供的工艺技术有较大出入，小*所获得的产品质量也不稳定。小*试验作为欧**公司进行整个工艺交接的第一步试验，其不成功意味着欧**公司无法按照合同的约定履行整个工艺的交接，欧**公司上诉辩称其已完成工艺交接并不存在违约行为，与事实不符，本院不予采信。此外，欧**公司还辩称已按合同约定完成技术资料的交接，但按涉案合同的约定，技术资料的交接应由双方签字确认，但欧**公司提交的证据均无法证明其已履行了技术交接义务。因此，欧**公司没有按照合同约定完成工艺交接和技术资料的交接义务，其行为已构成违约，应承担合同的违约责任。欧**公司抗辩认为是同**司没有提供完成工艺交接的必要条件导致其无法履行合同义务，但没有提供相关的证据支持其主张，本院对该主张不予采信。原审法院认定欧**公司构成违约并无不当，本院予以维持。

（三）是否应当解除涉案合同问题

《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，同**司在签订合同后，于2010年3月24日支付了第一笔合同履款，欧**公司应在此后的15个工作日内完成申报技术资料的交接，并在接到同**司通知后的90个工作日内完成工艺的交接。随后，尽管同**司数次发出律师函催告欧**公司履行合同的主要义务，但直到2012年7月9日同**司提起本案诉讼时，欧**公司仍未履行其上述主要义务，已大大超过合理的履行期限，故同**司要求解除涉案合同符合法律规定，本院予以支持。原审法院认定同**司可以解除合同并无不当，本院予以维持。

对于合同解除后责任如何确定问题。首先，由于欧**公司的违约行为导致合同解除，故依据《中华人民共和国合同法》第九十条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，欧**公司应当返还同**司支付的首笔合同履行款720000元。其次，涉案合同第八条3项规定了合同的违约金条款，即欧**公司未在规定的时间内完成工艺交接，同**司有权要求赔偿10%的已支付款。故欧**公司在未按合同约定履行工艺交接义务的情况下，应依以上规定支付72000元的违约金给同**司。再次，涉案合同第二条2.1项规定，试生产（主要指起、始材料费）由欧**公司负担，同**司垫付了61041.5元用于购买试验材料，故欧**公司应依合同约定将该款予以返还。综上分析，原审法院对合同解除后欧**公司法律责任的确定并无不当，本院予以维持。对于威**公司的法律责任问题，由于威**公司没有上诉，故本院对原审法院认定威**公司应承担担保责任予以确认。

综上，欧**公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15069元，由石家庄**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年月日