雷**与广州新**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广州新**有限公司（以下简称新**公司）因与被上诉人雷哲臣、原审被告陈**技术转让合同纠纷一案，不服广东省**民法院(2010)穗中法民三初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年5月22日，雷**向国家知识产权局申请名称为“锌锰塑料壳干电池”实用新型专利。2007年5月2日获得授权，专利号为ZL200620117249.1。该实用新型专利的权利要求为：1、一种锌锰塑料壳干电池，其特征在于：锌筒外面用树脂粘接一个高于锌筒的塑料壳，塑料壳的底端做有弯边，塑料壳的上端用树脂粘接一个塑料盖。2、根据权利要求1所述的一种锌锰塑料壳干电池，其特征在于：在塑料盖的孔的下口做有倒角，倒角里装有溶化的沥青。该实用新型专利说明书记载，本实用新型的目的就是要设计一种能节约锌用量、简化封口零件的锌锰塑料壳干电池。本实用新型有益效果是：能够节约锌的用量，减少封口工序和零件，降低了干电池的成本，提高了抗漏性能。2007年7月13日，国家知识产权局出具该专利的《实用新型专利检索报告》，初步认为全部权利要求1-2符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。

新科达**任公司（台港澳与境内合资），成立于2001年11月30日，法定代表人为陈**，注册资本人民币500.00万元，经营范围为生产、加工、干电池、电池电子配件、销售本企业产品，股东（发起人）为湖南金**有限公司、香港居民陈**。

2007年11月8日，雷哲臣作为甲方，与乙方陈**签订《专利技术转让合同》。合同内容为：一、甲方为实用新型专利锌锰塑料壳干电池的专利人（专利号：ZL200620117249.1）。甲方向乙方转让锌锰塑料壳干电池（专利号：ZL200620117249.1；专利证书号：第897611号）的专利权，甲方将不再向第二家转让此专利技术。甲方同时将以下两个生产上述专利锌锰塑料壳干电池相关的专利（正在申请中），一并转让给乙方（不另计专利转让费）。若申请不能批准，本合同继续履行并乙方不得追究甲方责任。专利1名称：锌锰塑料壳干电池的塑料盖的粘接方法专利申请号：2007100545770；专利2名称：塑料壳锌锰干电池的修整刀具专利申请号：200720090340.3。二、甲方保证锌锰塑料壳干电池专利（专利号：ZL200620117249.1）的真实性。甲方保证在与乙方签订本合同之前未对该专利进行过任何形式的专利转让，否则将承担缔约过失责任。三、为保证乙方能顺利制成该专利产品，甲方须提供上述专利的相关图纸，并按乙方要求提供技术指导，直至乙方能批量生产出合格的专利产品，专利产品的合格标准为GB8897.2-2005。四、乙方付给甲方壹百伍拾万元的专利转让费（含技术服务费），同时每年以乙方该项目税后纯利润的2%分红给甲方，直至该专利权期限届满为止。专利权期限届满后，如乙方该项目继续生产经营，则甲方继续保留该项目税后纯利润2%的分红。五、专利技术转让费的付款方式如下：本协议签订七天内，乙方一次性支付给甲方10万元；2008年1月31日前支付给甲方20万元；2008年12月31日前支付给甲方60万元；2009年12月31日前支付给甲方60万元。六、从2008年开始，甲方必须在每年5月22日前一个月内，协助乙方向中华人**识产权局缴交专利年费，保证此专利的有效性，否则视为甲方违约。七、违约责任：1、甲方如不在规定的时间内协助乙方向中华人民共和国知识产权局缴交专利年费，造成该专利失效，而导致乙方不能享有该专利权的，则甲方须向乙方赔偿实际经济损失并支付违约金壹百伍拾万元。2、甲方如向第二方转让使用该专利，则甲方须支付给乙方违约金壹百万元。3、乙方不按合同约定计提给甲方利润的，则乙方须支付甲方违约金壹百万元。该合同经广东省广州市番禺区公证处公证。

同日，陈**以陈*的名义出具一份《证明》，内容如下：“雷**现以锌锰塑料壳干电池的专利技术作价150万元（人民币）入股乙方专利电池的生产项目，分红比例为乙方该生产项目税后利润的2%。特此证明。陈*2007-11-8”。

2007年11月8日，雷哲臣作为甲方、新**公司（陈**）作为乙方，签订《协议书》，该协议的内容为：本着互利互惠、平等自愿原则，经甲、乙双方协商，乙方同意在甲方转让给乙方的专利锌锰塑料壳干电池（专利号：ZL200620117249.1）正式投产前，允许甲方以个人名义，向河南**池厂提供专利锌锰塑料壳干电池的塑壳。在乙方正式投产后，则甲方应立即停止以个人名义向河**电池厂提供专利塑壳，同时改由乙方向河**电池厂继续提供专利塑壳。甲方现有的生产专利锌锰塑料壳干电池的设备，在乙方正式投产时，乙方予以现金收购，具体价格由双方另行协商。该《协议书》落款乙方注明为新**公司，但没有加盖公司印章，陈**作为公司法定代表人在《协议书》上签名。

2007年11月8日，陈**出具内容为“收到雷哲臣实用新型专利证书（证书号：第897611号）壹本，实用新型专利检索报告壹本（附相关资料柒份，请求号07-0900）。”的收条。

2007年11月11日，雷哲臣作为甲方，陈**以陈*的名义作为乙方，签订《专利技术转让合同补充协议》，内容为：双方为了更好执行专利技术转让工作，本着互利互惠平等自愿原则，甲方提出针对专利技术转让合同中支付转让费的方式，作如下补充：专利技术转让合同中第五条，专利技术转让费的付款方式中所说的时间，乙方必须严格按合同所列的时间表执行，以保证甲方的权益。如果乙方不能按时执行应按合同中第七条中第三点支付违约金。另甲方到乙方工作服务时间，工资及合理的旅差费应该给予报销。该协议落款处有作为“见证方”的“陈**”签名。

2007年11月14日，陈**通过转账向雷**支付10万元。2008年1月31日，陈**通过转账向雷**支付20万元，该20万元的转账单记载用途为：往来款。一审庭审中，新**公司和陈**称是因雷**提出生活困难而由陈**代表公司向雷**预付30万元；雷**则称该款是专利转让费。

2008年1月23日，雷哲臣作为甲方与乙**达公司签订《专利转让协议》，内容为：经协商一致，本着自愿原则，甲乙双方就专利转让事宜签署以下协议：1、甲方同意将专利权转让给乙方，专利名称为：锌锰塑料壳干电池，专利号：ZL200620117249.1。2、由乙方负责办理相关转让手续，甲方负责协助乙方。3、专利转让乙方后，有关该专利的一切事宜由乙方全权处理。协议书乙方落款处有陈**的签名，并加盖**公司公章。

2008年2月22日，国家知识产权局出具《手续合格通知书》准予将锌锰塑料壳干电池的专利权人变更为新**公司。

雷**于2007年12月至2009年1月在新**公司处进行技术指导。新**公司支付工资和补贴给雷**，并为雷**报销其从广州到安阳的往返车费。

2009年3月28日，雷**去信给陈**，称：“转眼离开公司三个月了……虽然现在形势不好，但咱们的合同还是应该执行，……应按合同上的付款方式（2008年12月31日前支付给甲方60万元）执行，如不执行，是要承担违约责任的。还有咱们在协议书中签署的（甲方现有的生产专利锌锰塑料壳干电池的设备，在乙方正式投产时，乙方予以现金收购，具体价格由双方另行协商）请陈总回信通知”等。陈**于2009年4月3日回信称：“首先我司对您一年多来对专利号ZL200620117249.1塑壳电池的试验，所付出的辛勤表示诚挚的谢意，您信中提到的合同付款及违约责任一事，现鉴于公司至目前止，该塑壳电池生产还处于摸着石头过河的试制阶段，且各类技术（特别是漏液等）问题频频发生，根本无法确定此专利的成功概率。鉴于此因，公司特请您2009年4月20日前来，就我司和您有关塑壳电池遗留问题（或继续合作一事）进行友好协商。”雷**接信后并无前往。

另查明，2007年5月14日，雷**向国家知识产权局申请名称为“塑料壳锌锰干电池的修整刀具”实用新型专利，2008年3月19日获得授权，专利号为ZL200720090340.3。一审庭审中，雷**表示该专利技术新**公司和陈**是知道的，因新**公司和陈**一直拖延缴纳转让费故没有将该专利权转让，并表示如果现在新**公司和陈**需要继续履行合同，其同意转让该专利。雷**称另一专利申请号为2007100545770的专利申请未获授权。新**公司和陈**则提出雷**一直没有告知另两个专利申请情况，相关技术也没有转让，雷**是专利转让人，有义务主动告知受让方专利申请及转让情况。因此，雷**是怠于履行合同义务。

雷哲臣为了证明其提供的专利技术是成熟的、不存在漏液等瑕疵、且已经能批量生产出合格电池的事实，提供了安阳电池厂干电池检测实验室2007年8月8日出具的《检验报告》、其购买的新**公司生产的大号电池实物数个及购物发票和票据。该《检验报告》记载样品名称为“金*（塑壳电池）”，“耐液性能”的单项检测判定结果为合格。雷哲臣提供的购物票据有：1、“安阳高新区江山钟表总汇”2010年6月30日出具的定额发票。该发票客户名称栏空白，品名规格为“1号新科达电池”，金额为贰拾元。2、“安阳高新区江山钟表总汇”2010年12月28日出具的定额发票及销售小票。发票的面额为伍*元整，付款单位记载为“雷哲臣”；销售小票记载客户为“雷哲臣”，品名为“新科达1号”，数量为“20”，单价为“2.5”，金额为“50元”。3、“安阳高新区艾*电子百货商行”2011年1月18日出具的销售单据和定额发票。发票的面额为伍*元整，客户名称为“雷哲臣”，品名规格为“新科达塑锌1﹟电池401.20”；销售单据的购货单位为“雷哲臣”，其内容为“新科达塑锌电池40节，金额48元”等。4、“安阳高新区江山钟表总汇”2011年1月18日出具的销售单和定额发票（2张）。发票的面额均为贰拾元整，付款单位均为“雷哲臣”；销售单的购买单位为“雷哲臣”，商品全名为“新科达1号黑精装电池”，数量为“20”，单价为“1.55”，金额为“31”。新**公司和陈**以安阳电池厂干电池检测实验室出具的《检验报告》没有实物、无法知道其采用的具体技术为由，对该《检验报告》不予认可；以雷哲臣提供的票据中的时间、品名规格、金额、付款单位栏内容均是手写等为由，对上述票据的真实性不予认可。

雷哲臣提交的电池实物数个共有两款，上面均有印有“广州新**有限公司”字样。其中一款外壳为黑色的“塑锌防漏电池”上印有“国家专利防冒必究”、“新科达R20系列塑料防漏电池采用专利技术（专利号：ZL200620117249.1），确保电池在使用过程中不漏液，有效延长了电池的使用寿命，是一款安全、耐用、环保、实惠的精品电池”、“执行标准GB8897.2-2005”等字样；该款电池的外包装上印有“专利号：ZL200820047259.1”、“执行标准GB8897.2-2005”等字样；该款电池上标注的有效期分别为2011年6月及2011年12月。另一款外壳为黄色的“塑锌高功率电池”上印有“专利产品、仿冒必究”、“专利号：ZL200620117249.1”、“执行标准GB8897.2-2005”、“无汞”、“防漏”等字样；在电池外包装上印有“塑锌电池专利产品、防冒必究”、“专利号：ZL200620117249.1”、“执行标准GB8897.2-2005”、“防漏防潮”、“放电长达600分钟”等字样；该款电池上的标注的有效期分别为2011年6月及2011年12月。**公司和陈**在一审庭审中称这些电池是不合格的处理品。

新**公司和陈**为证明按照雷**转让的专利技术生产出的电池不合格、不符合双方在合同约定的目的，提供了以下几部分证据:（一）新**公司内部联络函。1、2008年11月30日的内部联络函，记载“2008年11月26-29日生产的700分钟大号电池个别大盖帽漏液腐蚀（初步检查比例为0.4%），初步分析原因如下：①纸钱不定位，造成没空气室，②个别浆层纸长度超标。建议此批货按国标贮存7天后，检验出厂”等内容。2、2008年12月2日的内部联络函，记载“昨天晚上复检700分钟大号电池共32000支，漏液394支，漏液率1.23%”等内容。3、2008年12月8日的内部联络函，记载“这批塑壳共进76589支，退回20454支，占坏的比例为26.7%，检挑后。现在坏的比例是1.04%，请批示。（存放15天后）同意只作生产国内销售的330分钟电池”等内容。4、2008年12月15日的内部联络函，记载“塑壳底部垫硅胶片，用平底冲头压制的组合筒，做8支电5支P型、3支C型，终止放电0.35V全部漏液。塑壳底部垫硅胶片，用带凸环的冲头把锌筒底与塑壳底的Φ26、Φ22两道环紧紧压到一齐，共做9支C型，终止放电0.35V全部漏液”等内容。雷**对上述证据的关联性有异议，认为前三份联络函的事项均写明是大盖帽塑壳电池，这实际上是新**公司和陈**的专利，第四份联络函明确用硅胶片垫在塑壳底部代替树脂来密封，而雷**专利没有提到硅胶片的指标，故均与雷**的专利没有关联性。(二)检验报告。1、国家轻工业电池质量监督检测长沙站2010年9月27日发出的编号为TL2010012的《检测报告》，该报告记载产品名称为“塑料壳锌锰干电池”，型号规格为“R20”，商标为“新科达（XKD）”，生产单位和委托单位均为“广州新**有限公司”，送样日期为“2010-9-16”，生产日期为“2010-7-15”，检测依据为“GB/T8897.1-2003；GB8897.2-2005”，其中，检测项目为“45℃高温贮存耐液性能”的单项判定结果为“不合格”，检测项目为“耐漏液性能2.2Ω间放至0.8V”的单项判定结果为“不合格”。2、化工工业合成材料老**验中心2010年9月27日发出的编号为TL10465的《检验报告》，该报告记载样品名称为“塑料壳锌锰干电池”，型号规格为“新科达XKD/R20”，生产单位和委托单位均为“广州新**有限公司”，送样日期为“2010.9.20”，生产日期为“2010.7.15”，检测依据为“GB8897.2-2005GB/T8897.1-2003”；试验条件为“温度（452）℃；相对湿度（5015）%”的实测值为“试样有气涨漏液现象”，试验条件为“温度（602）℃；相对湿度（5015）%”的实测值为“试样有严重气涨、漏液现象”。3、国家轻工业电池质量监督检测长沙站2010年12月29日发出的编号为TL2010014的《检测报告》，该报告记载产品名称为“塑料壳锌锰干电池”，型号规格为“R20大盖帽系列产品”，商标为“新科达（XKD）”，生产单位和委托单位均为“广州新**有限公司”，送样日期为“2010-9-16”，生产日期为“2010-7-15”，检测依据为“GB/T8897.1-2003；GB8897.2-2005；GB8897.5-2006”，其中，检测项目为“耐漏液性能（10Ω、3.9Ω、2.2Ω间放,2.2Ω、1.5Ω脉冲）”的单项判定结果为“不合格”，检测项目为“45℃高温贮存耐液性能”的单项判定结果为“不合格”，检测项目为“部分使用（部分放电）后贮存”的单项判定结果为“不符合”。此外，新**公司和陈**还提供化工工业合成材料老**验中心出具的编号为TL10466、TL10467、TL10498的三份《检验报告》，检测的样品分别为“555R20电池”、“传统锌筒结构”、“优质锌锰干电池”。雷**对上述证据的合法性、关联性均有异议，认为TL2010012、TL2010014及TL10465《检验报告》都是由新**公司和陈**单方申请、单方提交样品的，检测依据的超过了双方合同约定的标准，样品使用了“大盖帽”的专利，不完全是由雷**的专利形成的样品，结合两种专利的电池性能来证明雷**的抗漏性是错误的。雷**对其他三份《检验报告》的合法性、关联性也有异议，认为检测样品为555牌的电池，不是新**公司生产的。（三）退货单及相关证明。新**公司和陈**提供了2010年1月退货单两张及“兰州**经营部”、“石家庄路平商行”分别于2010年3月20日、2010年6月5日出具的反映新科达大号电池质量存在问题的函件。雷**对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为新**公司和陈**不止生产一种电池，退货的是哪种电池、使用的是哪种专利均无法核实。（四）其它证据。新**公司和陈**提供了其技术主任黎**在2007年11月27日至2009年4月14日期间的实验记录本，拟证明黎**在该期间就雷**转让的塑壳电池进行连续的各种技术改良及改进，但最终仍以失败告终。雷**对该证据的合法性和关联性不确认，认为只是公司员工的个人记录，黎**是受公司委托试验还是个人试验并不清楚。

另查明，双方确认新**公司在制造电池时并没有完全采纳雷哲臣的专利技术。

在一审庭审中，雷**表示按照合同约定，新**公司和陈**应在2008年年底支付60万元专利转让费，但新**公司和陈**一直无故拖延，所以才离开新**公司。新**公司和陈**则表示，其未按照合同约定支付款项是因为发现雷**的技术有重大瑕疵，按照合同法关于先履行抗辩权的规定，其拒绝支付转让费符合法律规定，其不存在任何违约行为，因此不同意支付违约金。

2010年8月27日，雷**向原审法院提起诉讼，请求判令新**公司和陈**：1、共同清偿雷**专利转让费人民币270万元（含专利入股款150万元）；2、共同向雷**支付违约金100万元；3、共同承担本案诉讼费。2011年1月5日，雷**向原审法院提交《增加诉讼请求申请书》，请求增加解除新**公司、陈**和雷**签订的专利作价入股协议的诉讼请求。2010年11月2日，新**公司和陈**向原审法院提起反诉，请求判令：1、解除新**公司、陈**和雷**签订的《专利技术转让合同》；2、判令雷**返还新**公司和陈**支付的预付款三十万元；3、判令雷**承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案争议的主要问题是：（一）陈**是否是适格的被告；（二）双方对涉案专利权转让费约定的价款是多少；（三）涉案合同的履行情况以及双方是否存在违约、《专利技术转让合同》应否解除；（四）雷哲臣的诉讼请求以及新**公司和陈**的反诉请求能否得到支持。

关于第一个问题。本案中，虽然新**公司仅在2008年1月23日签订的《专利转让协议》上加盖公章，涉案其余合同的签订、往来款项、文件等均是以陈**个人名义作出，但是根据本案的证据材料，应认定陈**的上述行为是代表新**公司。理由是：1、从《专利技术转让合同》中约定的生产经营、该项目税后利润分红的内容看，该合同约定的专利受让主体应该不仅仅是个人而是有经营实体的存在，否则该约定的条款难以实现；现无证据显示陈**在受让该专利后再将专利转让或许可给他人使用，且陈**只是新**公司的股东之一，雷**也无提供证据证实陈**个人拥有其它生产电池的公司。2、从合同的履行情况看，雷**是到新**公司进行相应的技术指导，并由新**公司支付工资和补贴；雷**提供的电池实物表明，该电池由新**公司生产，并使用了涉案专利技术。3、涉案《协议书》乙方虽列明为新**公司，但合同落款处没有新**公司的盖章而只有陈**的签名，显示双方认可陈**的行为代表新**公司；从雷**与陈**的往来书信内容看，也可印证这一点。4、新**公司与雷**于2008年1月23日签订《专利转让协议》转让专利权时，并无约定转让价款、支付方式等，也无对之前以陈**名义与雷**签订的转让同一标的的合同效力作出说明，而在此之前，雷**已经将专利证书等交付陈**、并到新**公司进行技术指导，显然该《专利转让协议》是对之前陈**签订的相关合同的认可和补充。综上，结合陈**是新**公司的法定代表人的事实，可以认定陈**是代表新**公司与雷**签订了一系列将涉案专利转让给新**公司的相关合同，其行为是职务行为。以陈**（或陈*）名义签订的合同是陈**代表新**公司签订的，并不是其个人行为。雷**将陈**单独列为被告、并要求其与新**公司共同承担相应的法律责任，缺乏事实根据，原审法院不予支持。

关于第二个问题。雷哲臣主张涉案专利技术转让费用是150万元，加上另外再将涉案专利作价150万元入股新**公司，一共是300万元。新**公司和陈**则认为，技术转让费双方明确约定是150万元，且因为该150万元已经作价入股，故不存在支付150万元现金的问题。

对此，根据本案事实，应认定双方约定的专利技术转让费为150万元，且新**公司和陈**所称的不存在现金方式支付150万元的主张不能成立。理由如下：2007年11月8日，双方当事人签订的《专利技术转让合同》约定“乙方付给甲方壹百伍拾万元的专利转让费（含技术服务费），同时每年以乙方该项目税后纯利润的2%分红给甲方，直至该专利权期限届满为止”；双方同时还约定了分期付款的方式。2007年11月11日，双方签订《专利技术转让合同补充协议》约定“专利技术转让费的付款方式中所说的时间。乙方必须严格按合同所列的时间表执行，以保证甲方的权益。如果乙方不能按时执行应按合同中第七条中第三点支付违约金”。假设新**公司和陈**所称的双方在2007年11月8日签订的作价入股《证明》是对《专利技术转让合同》的变更，无需支付150万元属实，则双方何以又在三天后再次签订协议，强调《专利技术转让合同》所约定的专利技术转让费的付款时间，要求新**公司和陈**严格按照合同所列时间表执行，并补充约定了不能按时执行的违约责任？而且该协议还邀请了见证人作见证。显然新**公司和陈**的主张与该补充协议矛盾，且新**公司和陈**对此未能作出合理解释，此其一。其二，雷**在2009年3月28日去信给陈**时提到“应按合同上的付款方式（2008年12月31日前支付给甲方60万元）执行，如不执行，是要承担违约责任的”，陈**回复时则称“您信中提到的合同付款及违约责任一事，现鉴于公司…….”。同样地，如新**公司和陈**的主张成立，则按常理陈**应在回信中指出根据双方的约定不存在按原合同支付60万元的问题。但陈**在回信中并无指出。此外，以陈**名义汇给雷**的30万元，虽然新**公司和陈**主张该款项是因雷**提出生活困难而支付的预付款，但雷**对此否认，认为是转让费。而该款项的支付时间、金额刚好是与《专利技术转让合同》中约定的“本协议签订七天内，乙方一次性支付给甲方10万元；2008年1月31日前支付给甲方20万元”吻合，再结合上面的分析，可以认定该30万元是新**公司支付的前两期专利技术转让费。综上所述，新**公司和陈**提出的主张，与其他证据相矛盾，不能成立，原审法院不予采纳。雷**提出的双方约定新**公司需支付150万元转让费的主张有相应的证据互相印证，足以认定。至于雷**主张双方又约定再以该专利作价150万元入股新**公司的问题，因仅有陈**出具的一纸《证明》，而且该《证明》的签订日期与《专利技术转让合同》是同一日，两者孰先孰后、是否存在变更关系，在没有其它证据佐证的情况下，无法认定，故仅凭该《证明》不足以证明雷**再以涉案专利作价150万元入股的主张。

关于第三个问题。雷哲臣主张其已经履行了合同义务，将涉案专利转让给新**公司，但新**公司和陈**没有按约定支付转让费，构成违约。新**公司和陈**认为雷哲臣转让的技术不符合合同约定的目的，故请求解除双方签订的技术转让合同。

首先，雷**与新**公司签订的《专利技术转让合同》等等协议，是双方当事人的真实意思表示，也未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效，合同当事人应当及时全面履行自己的合同义务。在本案中，雷**按照合同的约定将涉案专利权转让给新**公司，并协助新**公司到国家专利局办理了转让手续，雷**也到新**公司处工作，提供了技术指导，显然雷**已经按照合同约定履行了其相应的义务。现在争议的问题是雷**转让的技术是否符合《合同法》第三百四十九条关于“技术转让合同的让与人应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目的”的规定，即是否能达到合同约定的“能批量生产出合格的专利产品，专利产品的合格标准为GB8897.2-2005”的目的。根据雷**提供的专利证书以及专利检索报告，可以初步证明该专利技术的完整性、新颖性和创造性。至于运用该专利技术能否批量生产出符合GB8897.2-2005标准的合格专利产品的问题，雷**提供了在不同时间从不同的商店购买的标注使用了涉案专利技术、执行标准为GB8897.2-2005的电池两款，虽然新**公司和陈**对雷**提供的购买发票、单据持有异议，但并未否认该电池为其生产的事实。因此，根据在市场流通领域可以购买到涉案电池，涉案电池上明确宣示使用的是涉案专利技术、执行标准是GB8897.2-2005，并宣称不漏液等的事实，并结合双方均无举证证明电池出厂前需要接受国家有关部门的强制性检验，可认定雷**提供的在流通领域购买的电池为合格的产品，雷**的举证责任已经完成。而陈**在回信中提到的“无法确定此专利的成功率”并不足以对抗该事实；新**公司和陈**称雷**购买到的电池为不合格的处理品的辩解，没有相应的证据支持，不能成立。新**公司和陈**现提出雷**转让的专利技术存在重大技术缺陷，不能批量生产符合GB8897.2-2005标准的产品，则应该举证证明。分析新**公司和陈**提供的证据：1、新**公司和陈**提供的内部联络函均不能直接反映涉及的电池是否使用了涉案专利技术；2、新**公司和陈**提供的检测报告，是其单方送检的，雷**对此并不认可，且也不能反映送检电池采用的技术，其检测依据也超出了合同约定的标准；此外，有些报告的检测样品明显与本案无关，故均不能采信；3、新**公司和陈**提供的退货单及函件，不能反映涉及到的电池的品种及使用的技术；且新**公司和陈**未能提供出具单据和函件的单位的主体资格的相关材料，无法证明该单位的真实合法存在；4、新**公司技术主任李**的实验记录也不能反映涉案专利技术存在重大技术缺陷。显然，新**公司和陈**提供的证据均不能支持其主张。此外，双方均承认新**公司生产的电池没有完全采用雷**的专利技术。因涉案专利权属的已经转让给新**公司，转让后，新**公司是否完全采用该专利技术是其自主的事情，新**公司没有完全实施雷**转让的涉案专利而导致电池产品质量存在问题，原因可能有多样，不能必然推出雷**的专利技术存在重大问题的结论。综上，新**公司和陈**未能充分举证证明涉案专利存在重大技术缺陷、不能生产出符合GB8897.2-2005标准的电池产品。而在此情况下，根据雷**却又能提供从市场流通领域购买的标注使用了涉案专利技术、执行标准为合同约定的“GB8897.2-2005”标准的电池的事实，故可认定雷**转让的技术能达到合同约定的目的，也就不存在新**公司和陈**主张的解除《专利技术转让合同》的前提。虽然，雷**没有按照《专利技术转让合同》的约定，将在2008年3月19日获得授权的ZL200720090340.3专利权转让给新**公司，构成违约，但因双方签订合同的主要目的在于由雷**转让涉案专利给新**公司，故该违约不是根本性的，并不导致合同的解除。而关于雷**提供技术服务的问题，现有证据已经证明雷**于2007年12月至2009年1月在新**公司处进行技术指导，至于雷**在2009年1月后没有再到新**公司工作，是因新**公司未按照合同约定的时间支付60万元，属于有正当事由。因此，在本案中，雷**已经完成了其合同的主要义务且其转让的专利技术能批量生产出合格的电池产品，新**公司应该按照合同的约定按时支付对价。但新**公司没有按时支付已经构成违约。

关于第四个问题。如上所述，新**公司没有按照合同的约定履行支付专利转让费的义务，依法应该承担继续履行合同的责任。双方约定的专利转让费是150万元，现有证据证实新**公司已经支付30万元给雷哲臣，故新**公司应该支付余下的120万元给雷哲臣。根据双方的《专利技术转让合同补充协议》的“乙方必须严格按合同所列的时间表执行，以保证甲方的权益。如果乙方不能按时执行应按合同中第七条中第三点支付违约金”以及《专利技术转让合同》第七条中第三点“乙方不按合同约定计提给甲方利润的，则乙方须支付甲方违约金壹百万元”的约定，新**公司应该支付逾期支付的违约金100万元。雷哲臣请求新**公司支付100万元违约金，有事实依据，应予以支持。雷哲臣要求陈**共同清偿上述债务缺乏事实根据，应予以驳回。本案不存在雷哲臣转让的专利技术不符合合同约定的目的的情形，至于雷哲臣没有将合同约定的已经获得授权的另一专利技术转让给新**公司以及雷哲臣提供技术的服务是否不足等均不构成根本性违约，故新**公司和陈**主张其享有先履行抗辩权、其无需支付违约金的依据不足，原审法院不予支持。至于新**公司和陈**认为的雷哲臣存在的其他违约行为，新**公司和陈**可依法另行主张权利。雷哲臣主张其专利在转让时还另作价150万元入股新**公司缺乏事实依据，故原审法院对其解除专利作价入股协议、新**公司和陈**应清偿150万元入股款的请求不予支持。新**公司和陈**在涉案专利权已经转移到新**公司名下且没有证据证明雷哲臣转让的专利技术不符合合同的约定的情况下，请求解除双方签订的《专利技术转让合同》，并请求判决雷哲臣返还30万元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第三百五十二条的规定，判决：一、新**公司应在一审判决生效之日起15日内支付专利技术转让费人民币120万元给雷**；二、新**公司应在一审判决生效之日起15日内支付违约金人民币100万元给雷**；三、驳回雷**的其余诉讼请求；四、驳回新**公司、陈**的全部反诉请求。本案一审案件受理费人民币36400元由雷**负担14757元，新**公司负担21643元；反诉费5800元，由新**公司、陈**共同负担。

上诉人诉称

上诉人新**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判为驳回雷**的诉讼请求，解除新**公司与雷**签订的《专利技术转让合同》，并判令雷**返还新**公司支付的预付款30万元整；2.判令一、二审诉讼费用由雷**承担。上诉理由：一、雷**转让的专利技术不能进行工业化批量生产，且其拒绝履行合同约定的技术指导等义务，其行为已经构成根本性违约。据此，新**公司拒绝支付转让款属于合同法规定的后履行抗辩权不构成违约，解除技术转让合同也符合法律规定。1.雷**转让的专利技术仅是实验室技术，并非可以进行工业化批量生产的成熟技术。雷**在签订技术转让合同后到新**公司进行技术指导，但利用该专利技术生产的产品存在漏液、漏气等重大问题，为此新**公司对该专利技术进行多次检验并不断改进；雷**在2007年12月就到新**公司负责技术指导工作，但直至2008年11月21日才确定专利技术中至关重要的电池锌筒的试产尺寸；根据雷**确认真实性的实验记录本的记录，有29次实验，且雷**在原审庭审中也承认不断改进专利技术。这些事实可以证明雷**转让的技术存在诸多问题，不能进行工业化批量生产。此外，雷**迄今也未提供相关证据证明涉案专利可以进行批量生产。2.根据雷**在技术改进过程中没有提出任何异议的事实，可以断定雷**知道其转让的专利技术不符合合同的约定进而需要进行技术改进。3.现有证据已经证明按照该专利技术及改进后的技术生产的电池均不能符合合同约定的国家标准，相关检测机构出具的报告可以证实这个事实。新**公司仓库均有大量的存货，法院可以调查取证进行检测。4.即使雷**所称曾在市场上买到新**公司生产的专利电池属实，也不能证明涉案专利技术能够进行工业化批量生产。因为电池是一种电化学产品，即使在生产出来时符合国家标准，但到客户实际使用时仍可能出现大量问题。新**公司发现涉案专利电池出现问题后不得不降低使用标准处理（降低售价），即便如此仍有大量退货。5.雷**没有将合同约定的另外两项专利的申请权转让给新**公司应当视为违约行为。6.雷**在2009年2月以后拒绝提供技术指导服务和相关图纸的行为属于严重违约。该行为应被视为雷**以其行为表明不履行合同主要义务的表示。二、退一步来说，即便新**公司构成违约，合同约定的违约金也过高，且原审法院没有对违约金标准行使释明权，二审法院应予调整。三、原审法院对我方提供的多份检验报告不予采信，但雷**也没有提供证据证明其已经生产出符合标准的专利产品和涉案专利能够进行工业化批量生产，因此申请二审法院对根据雷**的专利技术生产出来的产品的质量进行司法鉴定。

被上诉人辩称

被上诉人雷**答辩称：一、《专利技术转让合同》的目的是专利技术的转让而非工业化批量生产。根据雷**在不同时间、地点购买的、根据专利技术生产的产品，可以证实上述产品已经进入市场流通环节并符合国家标准，也能证实新**公司已经进行批量生产，已经实现合同目的。新**公司进行质量改进不是合同目的。新**公司提交的鉴定报告存在单方提出申请、单方提供样品、样品并非按照涉案专利生产等瑕疵，不能作为证据采信。二、新**公司称雷**没有进行技术指导而构成根本性违约不是事实。正是因为新**公司拒绝支付专利转让费，雷**才离开新**公司。雷**严格履行合同义务，不存在违约情形。三、新**公司诉称涉案专利技术存在技术缺陷，但专利技术的缺陷与产品的缺陷并非等同的概念。涉案专利的发明点是用塑料外壳代替传统的铅锌外壳。传统电池也存在漏液问题，因此新**公司所称的漏液问题，不是专利技术固有的缺陷。

原审被告陈**的答辩意见与上诉人新**公司的上诉意见一致。

本院查明

本院查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，二审期间，新**公司向本院提交两份鉴定申请，请求本院指定具有资质的鉴定机构依据GB8897.2-2005对按照涉案专利技术生产的电池进行鉴定，并对新**公司提交的检验报告所涉的电池进行鉴定。

本院认为

本院认为，本案系技术转让合同纠纷。根据各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点是：一、雷**转让专利技术的行为是否构成根本性违约；二、违约金是否适当；三、本案是否需要进行司法鉴定。

一、关于雷**转让专利技术的行为是否构成根本性违约的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，为了证明其转让的专利技术能够达到合同约定的目标，雷**不仅提供了能够初步证明涉案专利具有新颖性、创造性和实用性的专利证书和检索报告，而且提供了第三人安阳电池厂干电池检测实验室出具的《检验报告》。更为重要的是，雷**还提供了在不同时间从不同商店购买的由新**公司生产且明确标明使用了涉案专利技术、执行合同约定的GB8897.2-2005标准且不漏液的电池。根据上述证据，特别是可以在流通领域购买到符合合同约定的新科达电池这个证据，完全可以认定雷**转让的专利技术能够批量生产符合GB8897.2-2005标准的产品。反观新**公司提供的反驳证据，内部联络函不能直接反映所涉电池使用了涉案专利技术，与本案的关联性无法确认；检测报告系单方送检，也不能反映送检电池采用的技术，与本案的关联性同样无法确认，且部分检测依据超出合同约定标准，其余报告的检测样品明显与本案无关；退货单及函件无法反映所涉电池的品种及使用的技术，且出具上述证据的主体不明，真实性无法确认；新**公司技术主任李**的实验记录的真实性、合法性和关联性均无法确认，且不能反映涉案专利技术存在重大技术缺陷。综上，结合上述正反两方面的证据，本院认定雷**转让的专利技术能够达到合同约定的目标，即能够批量生产符合合同约定标准的电池产品。据此，新**公司所称涉案专利是不成熟的实验室技术、不能进行工业化批量生产，改进后也无法达到合同约定的目标，市场上流通的产品是经过降低标准处理的试验产品，解除合同符合法律规定等上诉理由缺乏证据支持，本院不予支持。原审法院认定雷**转让的技术能够达到合同约定的目的，不存在新**公司解除该合同的前提并无不当，本院予以维持。二审中，新**公司还提出雷**未将ZL200720090340.3专利权转让给新**公司构成根本性违约以及雷**拒绝履行合同约定的技术指导义务属于严重违约等上诉理由。本院认为，虽然雷**负有将ZL200720090340.3等两项专利（申请）权一并转让给新**公司的合同义务，但就本合同的目的而言，雷**的此项义务只是次要义务而非主要义务。雷**没有及时履行上述次要义务并不影响合同目的的实现，故雷**的上述不作为不构成根本性违约。新**公司关于据此可以解除合同的主张于法无据，本院不予支持。至于雷**在2009年1月以后没有再到新**公司履行技术指导义务，是因为新**公司没有按照合同约定履行支付专利技术转让费的义务。在这种情况下，雷**不再继续履行技术指导义务，行使的是合同法规定的同时履行抗辩权，并不构成违约。新**公司的上述上诉理由同样不能成立，本院不予支持。

二、违约金是否适当的问题。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，因新**公司没有提供涉案专利技术所涉项目的税后纯利润数据，则以其为计算依据的新**公司应当计提给雷**的分红，或者说因新**公司违约给雷**造成的损失，就无法确定。进而，造成的损失与约定的违约金孰高孰低便无法判断。在这种情况下，原审法院按照《专利技术转让合同补充协议》“乙方必须严格按合同所列的时间表执行，以保证甲方的权益。如果乙方不能按时执行应按合同中第七条中第三点支付违约金”以及《专利技术转让合同》第七条中第三点“乙方不按合同约定计提给甲方利润的，则乙方须支付甲方违约金壹百万元”的约定确定新**公司的违约金为人民币100万元并无不妥，本院予以维持。新**公司关于约定的违约金过高，请求予以适当减少的上诉主张缺少证据支持，本院不予支持。

三、关于本案是否需要进行司法鉴定的问题。本院认为，因现有证据已能证明新**公司根据雷哲臣转让的涉案专利技术生产的电池符合合同目的，故无论是对新**公司的检验报告涉及的电池来说，还是对现场按照涉案专利技术生产的电池而言，进行司法鉴定均无必要。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人**公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币24400元，由上诉人广州新**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年四月七日