杭州**限公司与杭州**限公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杭州**限公司（以下简称网高公司）为与被上诉人杭州**限公司（以下简称思**司）技术委托开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日召集当事人进行了调查，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吴**，被上诉人的法定代表人李**及委托代理人潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年2月15日，思**司、网**司签订《技术开发合同书》（以下简称《一期合同》）一份，约定：思**司接受网**司委托，负责“基于手机的杂志阅读平台”项目的技术研发工作，具体技术内容为手机杂志阅读WAP站点的开发和手机杂志阅读编审系统的开发。要求于2011年2月底完成WAP站点的开发上线，2011年5月底完成整个项目的开发上线，2011年6月15日完成整个项目的初验，2011年12月15日完成整个项目的终验。免费技术服务维护为终验合格后一年。维护及服务期内，思**司需负责对开发的产品进行系统维护和bug修改，并按照网**司的进度要求派遣有经验的技术人员，无偿为网**司完成工作。经费和报酬采取分期支付方式，网**司应分别于合同签订后，收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付预付款60000元；双方签署初验合格报告后，收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付初验款180000元；双方签署终验合格报告后，收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付终验款30000元；保修及技术服务期满，双方签署技术服务合格报告后，收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付尾款30000元。

2011年11月10日，思**司、网**司签订《技术开发合同书》一份，约定：思**司接受网**司委托，在2011年12月底前完成“摄像机图像自动跟踪定位软件”的开发工作。项目研究开发经费及报酬共120000元。

2012年9月1日，思**司、网**司签订《技术开发合同书》一份，约定：思**司接受网**司委托，在2012年10月31日前完成“带特效视频切换录制软件”的开发工作。项目研究开发经费及报酬共480000元。在完成软件的初步开发工作，并且可以交付测试后，网**司向思**司负责支付60%的研究开发经费，共计288000元，由网**司在收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付；在完成项目验收后，网**司向思**司负责支付剩余40%的研究开发经费，共计192000元，由网**司在收到思**司出具的合法等额发票后10个工作日内支付。

根据原审法院（2013）杭西知民初字第469号判决，可以认定下述事实：2011年1月24日，网**司与北京维**有限公司（以下简称维**公司）签订《技术开发合同书》（一期）一份，约定：网**司接受维**公司委托，负责进行【手机阅读杂志独立平台】项目技术开发、相关设备的研制及相关技术服务；有效期自2011年1月24日至2013年1月23日；项目系统维护及相关技术服务期限为终验合格后12个月；合同总金额为1248000元。2012年1月1日，网**司与维**公司签订《技术开发合同书》（二期）一份，约定：网**司（乙方）接受维**公司（甲方）委托，负责进行【手机阅读杂志独立平台二期】项目技术开发、相关设备的研制及相关技术服务；该项目具体内容和范围根据甲方日常提出的技术需求书面要求为准，并应达到所要求的技术指标和参数；乙方为甲方提供该项目系统／维护及相关技术服务，技术服务的具体内容详见本合同附件《技术支付服务及响应承诺》，并能满足其要求；合同服务期限从2011年10月1日起至2013年12月31日止；技术开发、研制成果终验合格后，乙方应按本合同要求提供应用软件、系统／维护及相关技术；维护及服务期内，如乙方有新的应用软件版本推出，乙方保证及时、无偿向甲方提供并安装最新版本，并保证系统的升级成功和平稳运行；本合同履行完毕或提前终止、解除的，乙方应自本合同履行完毕或提前终止、解除之日起30日内向甲方移交全部应用软件及其源代码、资料；合同金额为项目人天单价340元，以最后移动阅读基地核定的人天数为准，总金额为总人天340元，包括但不限于应用软件开发费、技术资料及技术服务费、税金等全部费用；付款方式为2011年10月份起甲方每月先期支付乙方50000元，支付到2012年12月，剩下尾款在完成终验后，于2013年12月31日前支付，其中2012年2月乙方合并提供2011年第四季度及2012年1、2月份合计共250000元的发票，以后按月提供50000元的发票，甲方在收到乙方发票后10个工作日内安排付款。

根据原审法院（2013）杭西知民初字第469号案件的开庭笔录和证人笔录，李**作为该案证人当庭陈述：“2010年10月份，从那个时候开始合同项目就是我们公司负责做的，我们在第一期是有书面合同的，第二期是口头约定，每月50000元，我与网**司二八开。我们和吴**约定的。”吴**作为该案思正公司的代理人当庭陈述：“我们开始的时候约定整个项目三七开的，前几个月证人公司可以二八预提。”在对李**的证人证言进行质证时，吴**又称：“我们和证人之间是合作关系，二八约定的比例是有的，但是是开始的比例，他还瞒了事情，比如说我也投入过。”

思**司、网**司之间的《一期合同》已履行完毕。2011年10月至2012年12月，思**司向网**司提供了与“基于手机的杂志阅读平台”相关的技术服务（二期），但未提交相关软件的源代码。合同履行过程中，思**司多次向网**司开具浙江省地方税务局通用机打发票，分别为：2011年3月24日金额为60000元的发票一张，2011年11月24日金额为40000元的发票一张，2011年12月21日金额为120000元和140000元的发票各一张，2012年9月28日金额为288000元的发票一张，2012年11月22日金额为192000元的发票一张（快件跟踪单显示收件人于2012年11月23日签收），2013年1月28日金额为60000元的发票一张，2014年1月7日金额为40000元的发票三张。网**司多次向思**司支付款项，分别为：2011年3月24日支付60000元，2011年11月29日支付40000元，2011年12月23日支付260000元，2012年9月28日支付288000元，2013年2月5日支付60000元。

庭审中，思**司、网**司一致确认：“基于手机的杂志阅读平台”项目系维**公司委托网**司开发，网**司又委托思**司开发；2011年3月24日支付的60000元、2011年11月29日支付的40000元、2011年12月23日支付的140000元及2013年2月5日支付的60000元均系一期合同款项。对于2011年12月23日支付的120000元，思**司认为系一期合同追加款项，网**司认为系“摄像机图像自动跟踪定位软件”技术开发合同款项；对于2012年9月28日支付的288000元，思**司认为系二期合同款项，网**司认为系“带特效视频切换录制软件”技术开发合同款项。

根据维**公司与网**司的往来账目以及原审法院（2013）杭西知民初字第469号判决书，维**公司向网**司支付涉案合同款项的情况为：2011年4月21日支付256800元（一期），2011年12月13日支付741600元（一期），2012年9月25日支付350000元（二期），2013年2月1日支付249600元（一期），2013年2月7日支付400元（二期）。此外，原审法院（2013）杭西知民初字第469号判决书判令维**公司向本案网**司支付双方二期合同中2012年5月至2012年12月的技术开发服务费共计400000元，网**司当庭确认维**公司已向其支付上述款项。

根据思**司提交的QQ聊天记录，2012年9月19日，李**与吴**的谈话内容如下：

李**：“在不在？科技局那边说开发的具体内容不够详细，要我这边再补充一下。”（吴**随后向李**发送了名为“带特效视频切换录制软件开发要求”的文件，李**接收成功。）李**：“这个软件是你们开发的吧？”吴**：“买的。”李**：“有没有源代码？”吴**：“没有。你可以简化一点。”李**：“我只要补充成一张纸就可以了。”吴**：“还是多一点好，上次我们做有1寸厚。”李**：“那个人叫我这么补充下的。没有源代码到时候来查的话就比较麻烦了。不过没碰到过这种事情过。”吴**：“类似的源码有的，可以应付。”李**：“好，那就好，应该运气没这么差的。”

2012年9月26日，李**与吴**的谈话内容如下：

李**：“哦，跟你商量个事，我合同里写了第一次开60%，是28.8万，所以这次你要多给我8000了，如果你不放心的话，我到账后再给你也可以的，下次你再线下给我8000。我想还是按照我跟你弄的合同来，这样比较好一些。”吴**：“没问题。”李**：“好的，那我就开发票了！你在三墩阅读基地？”吴**：“不在基地。”

证人裘*当庭陈述：我是维**公司负责这个项目的员工，安排开发的活，后来于2012年6、7月离开这个项目。项目二期开始时，我发现李**他们工作积极性不高，原因有两点：拿到的钱太少，结算周期太长。我们公司付出那么多钱，当然要求项目能够保质保量。所以我在2011年11月份找思**司、网**司，要求他们谈好分成比例，我们公司每个月提供50000元款项支持。后来他们告诉我基本谈好了，网**司和思**司按三七比例分成。之后李**的工作态度有所改善。一期和二期的项目名称都是手机阅读杂志平台，一期完成了一部分功能的开发，一期维护指的是维护老功能，二期项目是开发新功能。对于李**提供的服务我们基本上是认可的。

证人林*当庭陈述：我是维**公司在杭州的负责人。由于开发过程中有些问题，所以我们公司和网**司在2012年8、9月期间进行过协商。协商结果确定了维**公司将2011年10月1日到2012年4月期间的开发款350000先支付掉，且网**司将2011年10月1日至2012年12月31日开发款的80%支付给思**司，以保证开发顺利进行。协商过程我自己并没有直接参与，协商结果是公司员工周*向我汇报的，裘*是技术主管，周*是这个项目的具体负责人。对于思**司提供的服务，2012年8月份时有一定的问题，协调后服务还是较好的。项目二期到2012年12月31日已经结束。

思**司遂于2014年1月23日诉至原审法院，请求判令网高公司：1、支付思**司技术服务费共计312000元（自2012年5月至2012年12月）；2、支付迟延付款利息13003.4元（按192000元从2012年11月22日暂计算至2014年1月8日），从案件起诉之日起按312000元支付迟延付款利息（按银行同期贷款利率计算）至款项付清之日止；3、承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为，本案的争议焦点为：第一，“手机阅读杂志wap平台”项目二期的性质以及思**司、网**司口头约定的分成比例；第二，网**司应支付的技术开发费及应赔偿的利息损失数额。

一、涉案项目二期的性质以及思**司、网**司的分成比例

《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，思**司、网**司仅针对涉案项目一期签订了书面合同，对于项目二期的性质和内容，思**司、网**司存在不同理解。思**司认为项目二期是开发新功能，网**司则认为项目二期仅仅是对项目一期成果的免费维护，其内容已经体现在《一期合同》条款中，即“免费技术服务维护为终验合格后一年。免费技术服务维护为终验合格后一年。维护及服务期内，思**司需负责对开发的产品进行系统维护和bug修改，并按照网**司的进度要求派遣有经验的技术人员，无偿为网**司完成工作。”对此，原审法院认为，根据查明的事实，涉案项目系维**公司委托网**司开发，网**司又委托思**司开发，思**司按约提供的所有涉案技术开发服务均系直接向维**公司履行的。因此，思**司、网**司之间的合同作为“向第三人履行的合同”，与网**司和维**公司之间的技术开发合同存在紧密关联，维**公司要求网**司提供的技术开发即网**司要求思**司提供的技术开发。思**司、网**司之间的《一期合同》能够与网**司和维**公司之间的《技术开发合同书》（一期）相互对应，而根据网**司与维**公司的《技术开发合同书》（二期），项目二期显然包含新的技术开发内容，而非对一期成果的维护。维**公司员工裘*的证言亦能印证该事实。如果项目二期仅仅是对项目一期的维护，因网**司与维**公司的《技术开发合同书》（一期）中已有关于“项目系统维护及相关技术服务期限为终验合格后12个月”的约定，因此完全没有必要再另外签订一份二期合同，维**公司也不需要向网**司支付任何费用，但事实上，维**公司已经针对二期合同支付了750000元。综上可以认定，涉案项目二期是针对“手机阅读杂志wap平台”新功能的技术开发，而不是对项目一期的免费维护。

关于项目二期分成比例的问题，由于思**司、网**司未签订书面合同，仅系口头约定，因此需要综合本案相关证据、事实进行认定。从款项的支付情况来看，网**司于2012年9月28日向思**司支付了288000元，思**司认为该笔款项系二期合同费用，网**司则认为系“带特效视频切换录制软件”技术开发合同费用。原审法院认为，虽然思**司、网**司之间确实签订过一份“带特效视频切换录制软件”技术开发合同书，但根据2012年9月19日李**与吴**的QQ聊天记录，合同所涉软件系吴**自行向第三人购买，思**司并未就该合同提供技术开发服务，吴**还称其有类似的源代码应付科技局检查，因此双方显然没有实际履行该合同的意图，在思**司未履行的情况下网**司也不可能向思**司支付288000元的合同款。另根据2012年9月26日的QQ聊天记录，网**司为了在形式上与上述合同约定的第一笔支付款项数额相对应，向思**司多支付了8000元，实际上需支付的款项为280000元。而在2012年9月25日，维**公司刚向网**司支付了7个月的二期合同款350000元（2011年10月至2012年4月）。所以，网**司支付的上述280000元应系7个月的二期合同款项，且与思**司的分成比例为二八开。网**司在原审法院（2013）杭西知民初字第469号案件开庭时关于二八分成比例的陈述，以及证人林*关于维**公司与网**司曾在2012年8、9月期间有过二八分成协商结果的证言也印证了上述事实。虽然证人裘*的证言称2011年11月份时，思**司、网**司告知其分成比例为七三分成，但裘*已于2012年5、6月份时离开该项目，对此后项目的履行情况并不知晓，而根据之后网**司实际支付款项的情况和证人林*的证言来看，裘*关于七三分成的证言应系对思**司、网**司在2011年11月份时协商结果的客观陈述，但此后，思**司、网**司对分成比例的约定又进行了调整。

二、网**司应支付的技术开发费及应赔偿的利息损失数额

由于思**司、网**司在二期合同中口头约定了八二分成比例，且思**司在2011年10月至2012年12月期间提供了相关技术开发服务，维**公司对其服务亦予认可，并已向网**司支付了750000元的技术开发费，而网**司仅向思**司支付了7个多月共288000元的技术开发费，故应向思**司支付剩余近8个月的技术服务费共312000元。对于网**司关于思**司未交付二期合同源代码的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”本案中，因网**司明确拒绝向思**司支付二期合同的技术开发费，而思**司已经履行了绝大部分的合同义务，故思**司有权在网**司支付技术开发费之前拒绝交付相关软件的源代码。网**司关于思**司违反约定直接与维**公司合作的答辩意见，亦无任何证据证明。对于网**司迟延付款所导致的利息损失，思**司主张其中的192000元应自其寄送发票之日即2012年11月22日起计算利息损失，但原审法院认为，该主张没有合同依据，故应以312000元为基数，按银行同期贷款利率，自思**司起诉之日即2014年1月23日起开始计算。

综上，思**司、网**司在二期合同中以口头方式约定了对维**公司支付的技术开发费进行八二分成，网**司应当按照约定的比例支付技术开发费，现思**司已经履行了合同的主要义务，但网**司未按期向思**司支付技术开发费312000元，构成迟延付款之违约行为，应当依约支付该技术开发费并承担相应的违约责任。思**司的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年5月12日判决：一、网**司支付思**司技术开发费人民币312000元，于判决生效之日起十日内付清；二、网**司赔偿思**司利息损失人民币5338.7元（自2014年1月23日暂计至2014年5月12日，此后至判决确定的付款日止按中**银行同期同档次贷款基准年利率另计），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回思**司的其他诉讼请求。如网**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6175元，财产保全费人民币2120元，合计人民币8295元，由思**司负担人民币204元，由网**司负担人民币8091元。

上诉人诉称

上**高公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对网**司与思**司前期口头讨论、但最终未落实到书面合同的项目分成内容作出认定，缺乏法律依据。一、双方签订的《一期合同》中明确约定思**司需提供一年的免费技术维护，而实际履行过程中，网**司也只是要求思**司完成一期合同约定的项目维护服务，包括在不改变总体框架的前提下增加新的局部功能，从未要求思**司给维**公司开发新的项目。网**司在得到了思**司免费技术维护一年的书面承诺后，又向维**公司争取到了2011年10月初到2013年12月底的有偿服务合同，因此网**司没有义务向思**司支付维护款项，也没有任何证据显示网**司从维**公司得到的优惠条件一定要转移到思**司。二、假如按照思**司所说，双方口头约定的分成比例金额高达60万元，双方对此不签订书面合同不符合常理。至于吴**在杭州市西湖区人民法院（2013）杭西知民初字第469号案件中的陈述，只能说明双方开始的时候讨论过项目分成的问题，但这些讨论内容最终没有得到双方的书面确认，没有形成书面合同，原审判决不应凭主观臆测得出结论。三、思**司在提供服务期间通过中断服务等手段对维**公司进行胁迫，导致维**公司与其签订了另外一份服务合同，并向其支付了部分服务费，此事并未告知网**司。维**公司在没有与网**司终止合同的前提下，与思**司又签订了此维护服务的合同，维**公司理应自行承担相应的后果。维**公司后来拒付网**司的款项，导致网**司向维**公司提起诉讼，就是（2013）杭西知民初字第469号案件，此案中维**公司请思**司的李**作证，意图否定网**司的正当权利，李**的作证动机是维**公司不要将款项付给网**司。在本案中，思**司请维**公司的前员工裘*和员工林*出庭作证，维**公司的动机是让思**司向网**司讨要款项，而不要向维**公司讨要款项，因此思**司与维**公司已经有共同利益，证人显然不是中立客观的，其证人证言不应被采信。原审判决违反了书证的法律效力大于证人证言的认证原则，随意否定合同条款，主观倾向性十分明显。四、网**司依据《摄像机图像自动跟踪定位软件技术开发合同书》和《带特效视频切换录制软件技术开发合同书》向思**司支付开发费分别为12万元和28.8万元，原审判决做出了不一样的认定。对于《摄像机图像自动跟踪定位软件技术开发合同书》的12万元，原审判决不可置否，含糊不清。对于《带特效视频切换录制软件技术开发合同书》的28.8万元，原审判决认定为手机阅读杂志平台二期合同的服务费。对于《带特效视频切换录制软件技术开发合同书》备案与付款过程中的QQ聊天记录通常是不能作为有效证据的，原审判决却予以了采纳。网**司可以从市场上买到带特效视频切换录制软件的成品软件，但为了从长远考虑，决定委托思**司开发自己的带特效视频切换录制软件，这不能被认为只是应付备案，不能免除思**司的合同义务，相关款项也不应被认定为手机阅读杂志平台的服务费。综上，网**司请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第156号民事判决书；2、驳回思**司的全部诉讼请求；3、两审诉讼费用均由思**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人思**司答辩称：从网**司在上诉状中的表述清楚可见，双方关于二期合同是谈过分成比例的。网**司与思**司的合同是分期的，一期合同签订时，网**司即将全部项目开发服务内容都转包给思**司，但在签一期合同时根本不知道是否有后续合同，故只签署了一份一期合同。到二期合同时，维**公司每月支付了5万元技术开发费用给网**司，此为新的技术开发合同，而非一期项目维护，而实际完成方就是思**司，且形成了新的源代码。原审判决认定网**司与思**司之间关于手机杂志阅读平台项目二期存在口头的合同，且存在二八分成比例与客观事实相符，判决适当，网**司的上诉事实和理由不能成立，请求驳回网**司的上诉。

二审期间，上诉人网高公司提交下列证据材料：1、北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第8002号案2014年3月28日开庭笔录。

2、该案2014年3月17日谈话笔录。证据1、2证明：1、维**公司承认就同一事项与思**司签有书面合同，由此证明了思**司向网**司索要技术服务费没有法律依据，思**司在一审中隐瞒该节事实，导致杭州市西湖区人民法院做出错误判决；2、思**司与维**公司结成利益同盟，证人证言不应被采信；3、思**司不提供源代码，导致网**司利益受损。

3、该案审判员王**的电话号码。证明：证据1、2的真实性。

4、技术开发合同书。证明：1、思**司和维**公司签订了关于手机阅读杂志WAP平台二期项目的技术开发合同书，思**司应向维**公司主张技术服务费；2、思**司未经网**司的书面许可与维**公司签订合同，违反了双方的约定，导致网**司利益受损。

被上诉人思**司提交下列证据材料：1、李**QQ邮箱页面、技术开发合同书。证明：思**司与维**公司之间的技术开发合同书是2013年3月签订的，而非合同载明的2012年5月1日，该合同只是为了保障思**司能够收到开发费，事实上，2012年5月至2012年12月，思**司是向网**司提供技术开发服务，应由网**司支付开发费。

2、大额支付系统专用凭证。证明：技术开发合同签订后，维**公司只向思**司支付了15万元的技术交接工作费用，合同其它款项并未支付。

本院查明

上述证据经质证，结合对方当事人的质证意见，本院对上述证据的认证如下：一、对上诉人网**司的证据。1、证据1、2、4，思**司对关联性有异议，认为该合同是为了保障思**司能够获取技术开发费用，维**公司起诉要求网**司提交源代码，反而能够证明双方之间的《技术开发合同书》（二期）有新的技术开发内容。本院经审查后认为，上述证据可以证明思**司和维**公司签订有关于手机阅读杂志WAP平台二期项目的技术开发合同书的事实，具有证据效力。

2、证据3，思**司认为无法确认其真实性。本院经审查后认为，该证据不符合证据的形式要件，不具有证据效力。

二、对被上诉人思正公司的证据。1、证据1，网**司对QQ邮箱页面的真实性、合法性、关联性均有异议，对技术开发合同书无异议。本院经审查后认为，QQ邮箱页面不能反映发件人的身份，且与本案双方争议的事实缺乏关联性，技术开发合同书签订的时间对该合同的内容并无实质影响，本院对QQ邮箱页面的证据效力不予确认，对技术开发合同书的证据效力予以确认。

2、证据2，网**司对真实性、合法性、关联性无异议，认为可以证明思**司与维**公司间的技术交接工作已经完成。本院经审查后认为，该证据可以证明2013年7月11日维**公司向思**司支付15万元的事实，具有证据效力。

经审查，本院二审查明：思**司与维**公司另签订有《技术开发合同书》一份，约定：思**司接受维**公司的委托，负责进行“手机阅读杂志wap平台二期”项目技术开发、相关设备的研制及相关技术服务；合同期限为从2012年5月1日起至2013年4月30日止；合同总金额为55万元，从2012年5月至12月，为应用软件开发费、运维保障费、技术资料及技术服务费、税费等，2013年1月至3月，为应用软件交接费、运维保障费、技术资料及技术服务费、税费等，2013年4月至终验全部结束，思**司免费提供软件平台交接后的技术支持和服务及包括但不限于技术和技术资料在内的交接工作。2013年7月11日，维**公司向思**司支付上述合同项下的费用15万元。本院对原判查明的其余事实予以确认。

根据上诉人网**司的上诉请求和理由以及被上诉人思**司的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：思**司是否有权向网**司主张技术开发服务费312000元。

网**司认为，网**司与思**司仅前期口头讨论了项目分成，但未形成书面合同，思**司只是按照一期合同的约定提供了一年的免费技术维护，且其另行与维**公司签订了技术开发合同，应向维**公司主张相应的技术开发服务费。思**司认为，在一期合同约定的内容之外，思**司向网**司提供了新的技术开发服务，对相应的维**公司每月5万元的技术开发服务费双方协商约定了二八分成比例，网**司已支付2011年10月至2012年4月的服务费，应向思**司支付余下2012年5月至12月的服务费，至于思**司与维**公司签订的合同只是为了保障思**司得到相应的服务费。对此，本院认为，双方当事人均认可网**司和维**公司签订的《技术开发合同书》（二期）项下的服务，系由思**司提供的事实，而网**司已从维**公司处获得该合同项下的技术开发服务费75万元，思**司向网**司主张相应的对价具有依据，理由如下：

第一，网**司和维**公司签订的《技术开发合同书》（二期）含有新的技术开发内容，而非《技术开发合同书》（一期）项目成果的免费维护。从合同的约定来看，《技术开发合同书》（二期）要求网**司根据维**公司日常提出的书面技术需求进行项目技术开发和服务，服务期限从2011年10月1日至2013年12月31日，即该合同约定的服务内容和服务期限均不限于《技术开发合同书》（一期）所约定的一年免费系统维护服务。而从日常生活经验来看，维**公司按《技术开发合同书》（一期）有权享有一年免费系统维护服务，其签订《技术开发合同书》（二期）并支付了75万元的技术服务费，也旨在获得新的技术开发服务，维**公司对此亦予以认可。网**司认为《技术开发合同书》（二期）项下的技术服务仅为系统维护和BUG修改，缺乏相应的依据。也就是说，从2011年10月至2012年12月，由思**司向维**公司实际履行的《技术开发合同书》（二期），思**司提供了新的技术开发服务。

第二，对于思**司提供的《技术开发合同书》（二期）项下新的技术开发服务，网**司已向其支付了28.8万元的技术开发服务费。虽然网**司主张该款项为“带特效视频切换录制软件”技术开发合同费用，但根据该合同的约定，思**司在完成技术预研工作、软件的初步开发工作并且可以交付测试后，网**司的付款条件方成就，网**司在思**司未履行任何合同义务的情况下，并未催告思**司履行，而是支付了28.8万元的开发费用，并不符合常理。结合双方之间的QQ聊天记录和维**公司的付款记录，原审法院已经作了充分的阐述，本院不再赘述。综上可以认定双方并没有实际履行“带特效视频切换录制软件”技术开发合同的意图，网**司在获得维**公司支付的《技术开发合同书》（二期）项下2011年10月至2012年4月的技术开发服务费35万元后，向思**司支付了28.8万元的技术开发服务费。

第三，网**司和思**司之间存在项目二期的口头合同关系。按照我国合同法规定，技术开发合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。在本案中，网**司和思**司针对项目二期虽然没有订立书面合同，但网**司和思**司间关于口头合同约定的技术开发内容，是可以确定的，即为《技术开发合同书》（二期）约定的新的技术开发服务；关于开发经费和报酬，结合网**司已经支付的款项金额及维**公司员工的证人证言，可以认定双方对维**公司提供的技术开发服务费用约定了二八分成比例。在口头合同的实际履行过程中，对于思**司提供的《技术开发合同书》（二期）项下的技术开发服务，网**司均予以接受，并依此向维**公司主张相应的款项支付。因此本院认为，网**司与思**司之间关于项目二期的口头合同已有效成立，对于《技术开发合同书》（二期）项下2012年5月至12月的技术开发服务费，网**司已通过诉讼从维**公司处获得40万元，应向思**司支付约定比例的技术开发服务费。

第四，关于维**公司和思**司之间签订的技术开发合同，属于另一法律关系，网**司以此为由拒绝向思**司支付技术开发服务费，缺乏法律依据。如前所述，对于思**司在2012年5月至12月间提供的技术开发服务，按照口头合同，网**司已予以接受，并向维**公司主张了服务费40万元，那么网**司也应按约向思**司支付相应的对价。至于维**公司对于同一技术开发服务，又另行与思**司签订了技术开发合同，向思**司直接提供技术开发服务费用，应由其自行承担相应的法律风险，网**司依据口头合同所应承担的义务并不因此而减免。

本院认为

综上所述，思**司有权向网**司主张余下的技术开发服务费312000元及迟延付款的利息损失，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人网**司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6175元，由杭州**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日