欧*某开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人欧*某犯开设赌场罪一案，于2014年8月22日作出（2014）杭滨刑初字第218号刑事判决。原审被告人欧*某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2013年12月至2014年2月初，被告人欧**从陈**处转手得位于本市滨江区浦沿街道文苑大厦3楼的杭州**限公司（杭**电玩城）后，以营利为目的，在该公司摆放具有赌博性质的“海洋之星ⅱ”游戏机2台供他人赌博。2014年2月初，被告人欧**将上述摆放在3楼的2台“海洋之星ⅱ”游戏机移到该大厦7楼南北消防通道夹层内摆放，该夹层内同时还摆放有“美猴王”、“大决战”游戏机各1台供他人赌博娱乐。共非法获利人民币7万余元。经鉴定，“海洋之星ⅱ”游戏机2台、“美猴王”、“大决战”游戏机均具有赌博功能。

原审以开设赌场罪，判处被告人欧**有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。

二审请求情况

上诉人欧**上诉称，其开设电玩城时，里面的游戏机设备都是滨江区文化广电新闻出版局贴标和杭州市公安局滨江区分局电子游戏机型机种认定不具备赌博功能，其才对外开放；原判认定其非法获利7万元，此应该是其合法经营所得，其把游戏设备改装搬到7楼后非法获利6000元并非原判认定的7万元；其归案后主动交代犯罪事实，认罪态度良好，悔罪诚恳，又系初犯。故请求撤销原判，依法予以改判。

二审答辩情况

其辩护人辩称，2013年12月至2014年2月初，欧**在文苑大厦3楼摆放的“海洋之星ⅱ”不具有赌博性质，直至2014年2月6日派出所通知不允许将任何海洋之星的捕鱼机摆放在游艺场所，欧**才搬至该大厦7楼后经改装具有赌博功能，进行了赌博行为，因此，2014年2月6日前，欧**将两台“海洋之星ⅱ”摆放在3楼经营是合法经营。因为（一）欧**从2013年12月从他人处转手得到杭州**限公司后，在正常经营中，浦**出所多次接到群众举报到欧**的经营场所进行日常检查，民警未检查到两台捕鱼机是具有赌博功能，也未处罚或没收，对此，案件材料中有该派出所出具的相关情况说明；（二）公诉机关提供了王*、李*的证言，欲证明欧**在2013年12月至2014年2月初有犯罪行为，但证言明显与前述派出所出具的情况说明有矛盾，证言的真实性很低；（三）其原审提供的两份审核报告，欲证实杭**电玩城在2011年和2012年两次通过审核，认证结果显示编号为53、54的两台捕鱼机均不具有赌博功能。2011年的审核报告有滨江区**出版局、滨**安分局的盖章，2012年的审核报告在2011年的基础上再次由滨江区**出版局对绿标、红标进行进一步的细分，此说明2014年2月6日改装前，两台捕鱼机均属于合法的游戏机，不具有赌博功能；（三）公安机关对“海洋之星ⅱ”的认定仅证实是扣押时机器有赌博功能，但扣押在2014年2月6日之后，该认定证据不能证实在文苑大厦3楼摆放时已经具有赌博功能。此外，本案非法获利非7万余元而是公安机关调查以后的6000元，因为摆放在3楼时的获利是合法收入，2014年2月6日以后摆放在7楼时才属于赌博性质，只能认定非法获利6000元。故请求查明事实，依法改判，在实际非法获利认定的基础上予以量刑。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人欧*某开设赌场的事实，有证人郑*、黄*、徐*、王*、李*、陈*、潘*的证言，辨认笔录，检查笔录、扣押决定书、清单及照片，电子游戏设备认定意见书，收缴物品清单，杭州**限公司纳税申报表、小企业利润表、银行查询资料，工商登记材料，接警单、公安机关出具的抓获经过等情况说明，人口信息、户籍证明等证据予以证实。上诉人欧*某在公安侦查阶段亦有多次有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人欧**是从他人处转让取得杭州**限公司（杭**电玩城）的所有权，该电玩城开业时游戏机设备被相关部门认定可以用于经营，仅仅只能证明是开业当时的情况，而名为“海洋之星ⅱ”的捕鱼机经改动可以有赌博功能。该电玩城在转让给上诉人欧**前，曾在2013年8月5日就因放置的捕鱼机用于赌博活动而被公安机关查处，因此，不能以开业时经核定可经营从而就以此确定一直是合法经营。（2）上诉人欧**在公安侦查阶段多次供认该电玩城转让时知道捕鱼机是赌博机，捕鱼机放在文苑大厦3楼时其负责上分和换钱；上诉人欧**聘用的工作人员郑*的证言亦证实捕鱼机放在文苑大厦3楼时，是上诉人欧**在负责上分和换钱。此外，证人王*、李*等人的证言亦证实捕鱼机放在文苑大厦3楼时，他们各自在该电玩城玩捕鱼机进行赌博。因此，现有证据足以证实上诉人欧**将“海洋之星ⅱ”捕鱼机放在文苑大厦3楼时已经有赌博功能且利用捕鱼机实施了赌博行为。（3）行为人利用赌博机进行赌博活动，为逃避公安机关的检查，往往采取各种手段对抗以避免被查获，因此，案发前，公安机关因有人举报文苑大厦3楼有人用捕鱼机在赌博而曾几次到上诉人欧**在文苑大厦3楼的电玩城进行检查，当时没有发现有用捕鱼机赌博的情况并不表明实际没有发生此行为。故上诉人欧**及其辩护人提出开设电玩城时，游戏机设备都经有关部门认定不具备赌博功能；2013年12月至2014年2月初，在文苑大厦3楼摆放的“海洋之星ⅱ”捕鱼机不具有赌博功能；案发前，公安机关曾因群众举报到电玩城进行日常检查，未检查到两台捕鱼机具有赌博功能，扣押的捕鱼机只能证实被查获时有赌博功能，2014年2月6日后将捕鱼机搬至文苑大厦7楼后经改装才具有赌博功能，进行了赌博行为；证人证言与派出所出具的相关情况说明矛盾，2014年2月前的获利7万元是合法经营所得等诉辩意见不能成立，本院不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人欧**设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以回购奖品方式给予他人现金组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。且系情节严重。上诉人欧**归案后主动交代犯罪事实，对此，原判已予认定并在量刑时予以了体现；辩护人提出欧**的实际非法获利只有6000元的辩护意见与查明的事实不符。故对上诉人欧**及其辩护人据此所提撤销原判，依法改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月五日