浙江省慈溪市人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人岑*、黄**、吕*宝犯开设赌场罪一案，于2015年8月17日作出（2015）甬慈刑初字第1277号刑事判决。原审被告人岑*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日进行公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员施**、代理检察员王*出庭执行职务，上诉人岑*及其辩护人到庭参加诉讼。对原审被告人黄**、吕*宝犯罪事实部分进行书面审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2014年11月下旬至2015年1月21日，被告人岑*、黄**伙同田**、单**(另案处理)等人以营利为目的，合股在宁波市杭州湾新区世纪城罗源路58弄26号开设“金鲨”游戏厅，在游戏厅内放置6台大型游戏机，供他人进行赌博活动。其中被告人岑*占股25%，被告人黄**占股12%；被告人吕**负责日常管理工作，吴**(另案处理)负责收银，侯**(另案处理)负责机器维修。2015年1月21日，公安民警查获该游戏厅，并扣押了6台电子游戏机及赌资人民币5084元。经鉴定，上述扣押的6台电子游戏机均具有赌博功能。游戏厅在经营期间，共非法获利人民币4万余元。其中被告人岑*非法获利人民币1万元左右，被告人黄**非法获利人民币5千元左右，被告人吕**非法获利人民币6千元。

被告人岑*到案后，如实供述了上述犯罪事实。被告人黄**于2015年4月15日主动至宁波市公安局杭州湾新区分局投案，并如实供述了上述犯罪事实。

一审法院认为

原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人岑阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人吕*宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；四、被告人岑阳的违法所得人民币一万元、被告人黄**的违法所得人民币五千元、被告人吕*宝的违法所得人民币六千元，继续予以追缴，上缴国库；供犯罪所用的赌博游戏机六台、充卡机一台、赌资人民币五千零八十四元，予以没收。

二审请求情况

上诉人岑*上诉及其辩护人的辩护意见认为：1.原判认定赌场获利四万元及岑*分得一万元的事实不清，证据不足；2.原判以情节严重定性，系认定事实和适用法律错误；3.岑*在本案中仅起辅助或者次要作用，应系从犯。综上，原判量刑偏重，请求二审法院查明事实，对岑*量刑改判。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岑阳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实依据，均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人岑*、原审被告人黄**、吕**开设赌场的事实，有证人徐*、李*、位继承、夏*的证言，辨认笔录及照片，检查笔录、扣押清单及照片，电子游戏设施设备认定意见书，商业租赁合同、微信聊天记录、抓获经过、到案经过、身份证明，同案人侯**、吴**的供述，上诉人岑*、原审被告人黄**、吕**的供述等证据证实。上述证据经一审法院庭审质证、认证，已在原审法院判决中分项列述，经二审开庭审理，上述证据来源合法，内容客观、关联，依法应予确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。对于相关上诉理由、辩护意见，经查：1.上诉人岑*参股经营赌场，赌场非法获利人民币四万余元及其分得一万元左右的事实，有原审被告人黄**的供述证实，且有原审被告人吕**、同案人侯**、吴**的供述等证据予以佐证，上诉人岑*均供述在案，所供可相互印证，依法应予认定。岑*推翻相关前供，无法作出合理解释；2.上诉人岑*参股经营赌场，赌场非法获利人民币四万余元，原判以开设赌场情节严重及主犯定性，符合法律的规定。故上诉人岑*相关上诉理由及其辩护人相关辩护意见，不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人岑阳、原审被告人黄**、吕*宝伙同他人，以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人岑阳、原审被告人黄**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人吕*宝在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人黄**有自首情节，依法减轻处罚。上诉人岑阳到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据原审被告人黄**的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑。违法所得，依法予以追缴；扣押的赌博游戏机、充卡机及赌资，予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人岑阳及其辩护人要求二审改判的意见，依据不足，不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十三日