二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人曹*、娄**、季*犯开设赌场罪一案，于2015年6月19日作出（2015）甬宁刑初字第100号刑事判决。原审被告人曹*、季*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日进行公开开庭审理。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员王*出庭执行职务，上诉人曹*、季*及辩护人、原审被告人娄**到庭参加了诉讼。经浙江**民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2012年8月份，被告人曹*开始担任“太阳城娱乐”（2013年8月改名为“申博娱乐”）赌博网站的总代理，并与赌博网站约定按照9：1的比例进行利润分成。之后，被告人曹*招募被告人季*及尤**（另案处理）等人为其下级代理，再由下级代理出售赌码接受他人投注，直至2014年3月4日被公安机关查获。2014年1月1日至同年3月5日期间，被告人曹*在该赌博网站的总代理账号累计产生洗码量人民币12206075元，非法获利人民币172452元。

2013年8月至2014年3月期间，被告人娄**受雇为被告人曹*管理账目、为赌客上下分及转账，违法所得人民币12000余元。

2013年10月底至2014年3月期间，被告人季*在该赌博网站担任被告人曹*的下级代理，采取出售赌码的方式，接受娄*平等人的投注，从中赚取0.8%的洗码费。2014年1月1日至同年3月5日期间，其代理账号累计产生洗码量人民币1669670元，非法获利人民币13357元。

2014年3月4日，被告人曹*、娄**被公安机关传唤到案，2014年3月17日，被告人季*被公安机关传唤到案。案发后，公安机关已分别从被告人曹*、娄**、季*处暂扣人民币170000元、12000元、28000元。

一审法院认为

原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人曹**开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人娄**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；三、被告人季*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人曹*、娄**、季*犯罪所得的赃款，予以追缴，由扣押机关宁海县公安局上缴国库。

二审请求情况

上诉人曹*上诉及其辩护人辩护意见认为，曹*开设赌场并未获利，且未招募下级代理，不应被认定为情节严重，原判量刑偏重。请求二审法院对其量刑改判。

二审答辩情况

上诉人季*上诉及其辩护人辩护意见认为，季*并非曹*的下级代理，没有开设赌场行为，不构成开设赌场罪。请求二审法院对其改判。

原审被告人娄**对原判认定的事实、证据、定性、量刑均不持异议。

浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人曹*、季*的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人曹*、季*、原审被告人娄**构成开设赌场罪的事实，有证人娄**、童**、童**的证言、同案人尤**的供述、扣押决定书、扣押清单、发还清单、从扣押电脑主机中提取的数据表及情况说明、银行卡照片及银行交易明细、暂扣款票据、退扣款凭据、抓获经过、人口信息表等证据证实，上诉人曹*、季*、原审被告人娄**亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人曹*开设赌场是否获利，及其是否招募下级代理，具有开设赌场中“情节严重”的情形。经查：原判认定上诉人曹*为赌博网站担任总代理期间获利十七万余元的事实，以及招募上诉人季*、同案人尤*平等人担任其下级代理，再由下级代理接受他人投注的事实，有上诉人季*、原审被告人娄**、同案人尤*平的供述、从扣押电脑主机中提取的数据表及情况说明等证据证实，上诉人曹*亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符，可相互印证，足以认定。关于上诉人季*是否担任曹*的下级代理，进行开设赌场行为。经查：原判认定上诉人季*担任下级代理、开设赌场的事实，有上诉人曹*、原审被告人娄**的供述、证人娄**的证言、扣押电脑主机中提取的数据表及情况说明等证据证实，上诉人季*均供述在案，所供与上述证据反映相符，可相互印证，足以认定。故二上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）曹**赌博网站担任代理，并参与赌博网站利润分成，上诉人（原审被告人）季*为赌博网站担任代理并接受投注，原审被告人娄**在知情情况下仍受雇为上诉人曹*从事管理账目、协助招募下级代理等工作，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人曹*、原审被告人娄**属情节严重。上诉人曹*、季*在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应对其所参与的全部犯罪处罚。上诉人曹*退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审被告人娄**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，能如实供述犯罪事实，退缴赃款，应当减轻处罚。上诉人季*退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据原审被告人娄**的犯罪情节及悔罪表现，可以宣告缓刑。犯罪所得的赃款，应予追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹*、季*上诉及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十日