曹子化与人）刘*一案二审民事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人刘*、曹子化犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2015年8月3日作出（2015）甬象刑初字第487号刑事判决。原审被告人刘*不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾**执行职务，上诉人（原审被告人）刘*到庭参加诉讼。对本案原审被告人曹子化犯聚众斗殴罪、开设赌场罪部分进行书面审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）聚众斗殴事实

2014年4月27日晚，俞**（已判决）因赌场纠纷被许*（已判决）一方的人员殴打，俞**即与陈**（另案处理）等人商量报复，并与被告人刘*及许*等人相约在火葬场进行聚众斗殴。后俞**及陈**通过赖**（已判决）联系他人提供刀具并纠集赖**及张*、杨*、励**、刘*、林*、黄*、马**（均已判决）等十余人，被告人刘*及许*纠集被告人曹子化及梁*（另案处理）、马*、王*、王**（已判决）等十余人，先后携带刀具并驱车至象山县丹西街道白石村的通往石浦的老公路。次日凌晨，双方人员在白石村的乐业汽修厂上面的十字路口处碰到后，被告人刘*、曹子化及马*、张*、杨*等人下车即持携带的关*刀、砍刀等冲向对方进行互殴，在斗殴中造成浙B号的丰田花冠牌轿车及浙B号的现代牌越野车等毁损。经鉴定，浙B号的丰田花冠牌轿车被损价值人民币12820元，浙B号的现代牌越野车被损价值人民币10114元。2014年4月28日，象山县公安局在浙B号的丰田花冠牌轿车及浙B号的现代牌越野车内缴获供犯罪使用的工具关*刀3把、斧头2把、砍刀6把、爆竹1枚（已没收）。

被告人刘*、曹子化到案后，均如实供述了自己的上述主要犯罪事实。

（二）开设赌场事实

2014年4月初至4月下旬，许*、李**（均已判决）等人先后在象山县丹西街道南庄、墙头镇丁家村、丹东街道河东村、丹东**小区等地开设赌场，以赌牌九的方式组织他人进行聚众赌博，并雇佣被告人刘*等人为该赌场抽头，雇佣马*（已判决）等人在该赌场内为赌博人员提供高利率借款并为该赌场站岗放哨，雇佣被告人曹子化及王**（已判决）等人为赌场站岗放哨。其间，该赌场抽头获利共计人民币20000余元，被告人刘*从中非法获利共计人民币5000余元，被告人曹子化从中非法获利共计人民币2000余元，马*从中非法获利人民币2000余元。2014年4月下旬，俞海艇、赖**（均已判决）明知许*等人开设赌场，仍在该赌场内为赌博人员提供高利率借款并在该赌场内抽庄风、吃红铀。其间，该赌场抽头获利共计人民币10000余元，俞海艇、赖**从中非法获利人民币7000余元。

被告人刘*到案后，如实供述了自己的上述主要犯罪事实。

一审法院认为

原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人刘**聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人曹子化犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人刘*的违法所得人民币五千元、被告人曹子化的违法所得人民币二千元，予以继续追缴。

上诉人诉称

上诉人（原审被告人）刘*上诉称：1.其受他人唆使参与聚众斗殴；2.同案犯口供不一致，且把组织聚众斗殴的责任推卸到其一人身上；3.原判对其聚众斗殴量刑过重。

浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定上诉人刘*、原审被告人曹子化构成聚众斗殴罪、开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，并建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人刘*、原审被告人曹子化构成聚众斗殴罪的事实有下列证据予以证实：证人郑*、谷*、潘*证言，现场勘查、照片、证据保全决定书、清单、宁波市暂扣物品专用票据、发还凭证、公安行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、到案经过、户籍证明，管制刀具认定意见书、被损物品价格鉴定意见书，同案犯范**、许*、马*、赖**、王**、王*、梁*、俞海艇、刘*、林*、励**、张*、杨*、马**、黄*、上诉人刘*、原审被告人曹子化供述、辨认笔录等。原判认定上诉人刘*、原审被告人曹子化构成开设赌场罪的事实有下列证据予以证实：证人梁*、王*证言，同案犯王**、李**、许*、俞海艇、马*、赖**、范**、上诉人刘*、原审被告人曹子化供述、辨认笔录等。上述证据之间能相互印证，足以认定，本院予以确认。

关于上诉理由，经查：1.同案犯许*、范**、马*、王**、王*、梁*及刘*、曹子化供述均能证实，许*、刘*因其一方人员与俞**在赌场发生纠纷，遂与对方约定聚众斗殴，并由刘*等人纠集人员、准备砍刀等工具。在聚众斗殴过程中，刘*指挥己方人员并自己持工具与对方互殴的事实，亦有参与斗殴的对方人员俞**、刘*等人的供述相印证，足以认定。故在共同犯罪中，刘*起组织、指挥作用，不存在受他人唆使而参与犯罪；2.原判根据刘*在聚众斗殴中的犯罪事实、地位、作用、认罪态度及累犯等情节，作出的刑罚并无不当。故其上诉理由不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人刘*、原审被告人曹**同他人持械聚众斗殴，其中刘*系首要分子，曹子化系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人刘*、原审被告人曹子化以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人刘*、原审被告人曹子化一人犯数罪，依法应予数罪并罚。刘*在共同聚众斗殴犯罪中是首要分子，曹子化在共同聚众斗殴犯罪中起主要作用，均是主犯。刘*、曹子化在共同开设赌场犯罪中起次要作用，均是从犯，依法均应当从轻处罚。刘*因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；刘*到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。曹子化到案后如实供述自己聚众斗殴的犯罪事实，依法可以对其犯聚众斗殴罪予以从轻处罚；曹子化对其犯开设赌场罪能自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。违法所得依法应予以追缴。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十四日