浙江省瑞安市人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈**、汤**、李**、李*乙、向**、张**、张**、宋**、钱*、戴**、宋**、陈*、林**、林**、戴**、戴**、林*乙犯开设赌场罪一案，于2015年7月22日作出（2015）温瑞刑初字第742号刑事判决。原审被告人陈**、汤**、向**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：1.2014年7月初到8月底，被告人陈**、汤**等人在瑞安市汀田街道一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并按庄家赢钱额的3%抽取头薪。赌场陆续摆设40余天，总共抽取头薪80000余元，赌场开设时每天参赌人员达二十多人。期间，被告人张*甲受雇为赌场看场15天，非法获利3000余元；被告人宋*甲受雇为赌场望风40余天，非法获利4000余元；被告人宋*乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳等40余天，非法获利4000余元。

2.2014年9月初开始，被告人李**、李**等人在瑞安市汀田街道、塘下镇一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并以庄家赢钱额的3-5%抽取头薪；同年9月20日左右至10月10日间，被告人向辉财参股（占股40%）共同摆设赌场。赌场陆续摆设30余天，日均抽取头薪3000元，总共抽取头薪90000余元。赌场开设期间，每天参赌人员达二十余人。期间，被告人张*乙受雇为赌场抽取头薪20天，获利1700元；被告人宋**、钱*、戴*甲受雇为赌场望风，时间分别为30天、15天、15天，被告人宋**、戴*甲分别非法获利4500余元、900元。被告人陈*受雇为赌场看场15天，非法获利2200元。被告人宋*乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳30余天，非法获利2000余元。

3.2014年7月初至10月间，被告人林**在瑞**田街道、塘下镇、莘塍街道一带多处开设赌场，组织他人以扑克牌九比大小的方式进行赌博，并按庄家赢钱额2-5%的比例抽取头薪，赌场陆续摆设50余天，总共抽取头薪50000余元，每天参赌人员达二、三十人。期间，被告人林*甲受雇为赌场抽取头薪、发放工资12天；被告人钱某为赌场抽取头薪4天、望风10余天；被告人林*乙、戴**、戴**、宋**分别受雇为赌场望风10余天、7天、12天、30余天。其中被告人戴**、戴**、钱某、宋**分别获利700元、400元、1500元、3000元。被告人宋*乙受雇为赌场提供扑克牌、矿泉水、搬运桌凳30余天，获利1000余元。

案发后，被告人陈*、张**分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名；被告人宋**、向**、戴**、戴**、戴**先后到公安机关投案，其中被告人宋**、戴**、戴**、戴**均如实供认了自己的罪行。现被告人张**、陈*、戴**、戴**、宋**、宋**已分别退出3000元、3000元、800元、400元、10000元、10000元。

原审法院以开设赌场罪分别判处被告人陈**、汤**、向**各有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人李**、李*乙各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人张*乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元；被告人宋**、宋**各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人钱*有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人戴*甲有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人林**有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，与原犯开设赌场罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币11000元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币31000元；被告人林*甲有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；被告人张*甲、陈*各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人戴*乙、戴*丙各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人林*乙有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人张*甲退出的违法所得人民币3000元、被告人陈*退出的违法所得人民币2200元、被告人戴*乙退出的违法所得人民币700元、被告人戴*丙退出的违法所得人民币400元、被告人宋**退出的违法所得人民币7000元、被告人宋**退出的违法所得人民币11500元，予以没收，上缴国库；追缴被告人陈**、汤**、李**、李*乙、向**、张*乙、钱*的违法所得，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

原审被告人陈**上诉称，原审认定其开设赌场40余天、抽取头薪8万元并认定情节严重有误，其只有开设22天，抽取头薪4万元，请求二审依法改判。

原审被告人汤*真上诉称，原审认定其抽取头薪数额并未有账本等物证印证，且其开设赌场只有20余天，请求二审依法改判。

原审被告人向辉财上诉称，其系自动投案，且如实供述开设赌场主要事实，应认定为自首；李**、李*乙系赌场开设者，且参与时间也比其长，但量刑却比其轻，导致同案犯间量刑失衡，请求二审依法改判。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实有被告人陈**、汤**、李**、李*乙、向**、张**、张**、宋**、钱*、戴**、宋**、陈*、林**、林**、戴**、戴**、林**的供述，证人王*、尤*、林**的证言，检查笔录、辨认笔录，刑事判决书、行政处罚决定书，抓获经过，暂扣款票据，立功认定意见书，户籍证明、人口信息等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉意见，本院综合评判如下：

一、关于第一节开设赌场犯罪头薪抽取金额的认定。经查，陈**以及汤**在侦查阶段的供述，能和同案犯宋**、钱某、宋**等人的供述相互印证，证实赌场开设时间持续了40多天，每天抽取头薪两千以上。陈**以及汤**翻供没有合理理由，且亦无其他证据印证，故其二人辩称赌场开设持续时间只有20多天，原审认定情节严重有误的意见与查明事实不符，不予采纳。

二、关于向辉财辩称系自首以及同案犯间量刑失衡的上诉意见。经查，向辉财虽然系自动投案，但其投案后均称其在赌场时间为18天，其中还有三天时间只是参赌，未入股赌场。实际参与开设赌场时间只有15天，每天抽取头薪3000余元，故抽取头薪数总数只有45000元，不应认定为情节严重。经查，李**、李**等其他同案犯均证实，向辉财参与开设赌场时间有20多天，开设期间，赌场每天抽取头薪3000余元，总共抽取头薪60000余元。因此，向辉财虽在自动投案后交代了参与开设赌场事实，但其未如实交代其犯罪金额，且该犯罪金额系足以影响其定罪量刑的主要犯罪事实，故不应当认定为如实供述。至于向辉财与同案犯李**、李**间的量刑平衡问题，向辉财虽然开设赌场时间相对较短，但其占股比李**、李**二人多，且还系累犯，而李**、李**二人有坦白的从轻情节，原判据向辉财等人参与犯罪的事实，情节及对社会的危害程度判处刑罚于法有据，故向辉财诉称的意见理由不足，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人陈**、汤**、向**、原审被告人李**、李**、张**、张**、宋**、钱*、戴**、宋**、陈*、林**、林**、戴**、戴**、林*乙以营利为目的，分别结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。林**在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现还有本案罪行没有判决，应予并罚。张**、张**、宋**、钱*、戴**、宋**、陈*、林**、戴**、戴**、林*乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；李**、李**、林**、林*乙归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。向**、林**曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。张**、陈*有立功表现，认罪态度较好，且已退出违法所得，依法从轻处罚；宋**、戴**、戴**、戴**自动投案后如实供述，系自首，且已退赃，依法从轻处罚；宋**认罪态度较好，且已退赃，依法从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月九日