郑*甲一案二审刑事裁定书

审理经过

浙江**民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人郑*甲犯开设赌场罪一案，于2015年6月29日作出（2015）温瑞刑初字第886号刑事判决。原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张**出庭支持抗诉。原审被告人郑*甲及辩护人陈雪芽到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2009年7-8月份，施*（已判）伙同他人在瑞安市马屿镇大南乡南阳村山上开设赌场，组织他人以“牌九”比大小的方式进行赌博，并以庄家赢钱额5%的比例抽取头薪，赌场开设六余天，共抽取头薪30000余元。期间，被告人郑*甲受雇在赌场内负责打皮、做理手、物色赌场地址、搬运桌椅等，非法获利2200余元。许*甲（已判）受雇安排许*乙、付*、刘**、梁*、许*丙（均已判）等人携带钢管、砍刀、红缨枪、弓弩等器械为赌场武装护赌。

2014年12月3日，被告人郑**被公安机关传唤归案。2015年6月10日，郑**退出赃款人民币2200元。

原审法院认定被告人郑*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人郑*甲退出的违法所得人民币2200元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院抗诉称，负责抽取头薪的郑*甲其本人在侦查阶段曾供述赌场抽取头薪金额有十多万，负责看场的苏*、付*等人以及负责抽取头薪的郑*乙等人的证言也证实，赌场抽取头薪金额达十多万；虽然同案犯许**、施*供称抽取头薪金额只有三万，但其二人系开设赌场的主犯，和案件事实有密切的利害关系，口供真实性较弱，故原审未认定抽取头薪金额十万以上有误，导致量刑畸轻，请求二审依法改判。温州市人民检察院支持瑞安市人民检察院的抗诉意见。

二审答辩情况

原审被告人郑*甲辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审驳回抗诉，维持原判。其辩护人提出相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定的事实有被告人郑**的供述，证人施*、郑**、苏*、许**、付*、许**、梁*、许**的证言，刑事判决书，抓获经过、人口信息等证据证实。关于本案抽取头薪金额，虽然在案证据中，除了施*、许**的证言称赌场抽取头薪金额只有三万余元外，郑**在侦查阶段的供述以及证人苏*、许**、梁*、许**的证言均称赌场抽取头薪数额在十万以上，但其中苏*的证言称赌场每天抽取头薪一万以上，总共开设了十五天；许**的证言称赌场每天抽取头薪两万以上，总共开设了十多天；梁*的证言称赌场每天抽取头薪一两万，总共开设了一个星期；许**的证言称赌场每天抽取头薪一万以上，总共开设了一个月以上，上述证言对于赌场每天抽取头薪金额以及开设天数均表述不一，不能互相印证，且上述证人均系赌场看场等外围人员，难以掌握赌场整体抽头金额。另则，上述人员供述时间离案发时间间隔较远，不排除系个人猜测或者记忆出错的可能。原判在证据存疑情况下做有利于被告人认定并无不当，抗诉机关关于本案抽取头薪金额十万以上的意见理由不足，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人郑*甲结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。郑*甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以轻处罚；其认罪态度较好，积极退赃，可酌情从轻处罚。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月八日