叶*一案一审刑事判决书

审理经过

衢州市衢江区人民检察院以衢检公诉刑诉（2014）1220号起诉书指控被告人周*、许*、吴**故意伤害罪，被告人刘*、富*、郑*、兰*犯聚众斗殴罪，被告人吴*、童*、沈*、周*、季*、杜*、陈*、陆*、许*、吴*、刘*、富*、叶*、郑*、叶*犯开设赌场罪，于2014年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月9日公开开庭进行了审理。衢州市衢江区人民检察院指派检察员姚**出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

衢州市衢江区人民检察院指控：

（一）开设赌场犯罪事实

2013年11月中旬至12月下旬，被告人吴*、童*、沈*三人在衢江**商锦路一弄叶*棋牌室、郑*饭店、沈家村麻车38号叶*老屋等地以“牌九”的方式开设赌场，占股分红有变化，刚开始吴*、童*约定5：5分成，第二天沈*就到赌场里帮忙负责抽头，沈*拿了7天工资后，吴*、童*商量给沈*分红，确定吴*、童*、沈*分红比例为4：4：2。吴*负责选择场地、组织赌场工作人员等工作，童*负责坐庄吸引人气，沈*负责选择场地及抽头。在吴*的安排下，被告人周*负责放贷、望风、维护赌场秩序、抽头等工作；被告人季*负责望风、搬运赌博用具等工作；被告人杜*负责驾驶自己的面包车接送赌徒、运送赌博用具、望风等工作约21天；被告人陆*负责望风、搬运赌博用具等工作约13天；被告人陈*负责望风、搬运赌博用具等工作约10天；被告人许*、吴*、刘*负责维护赌场秩序、望风、搬运赌博用具等工作约7天；被告人富*负责望风约5天；被告人叶*提供赌博场所约4天；被告人郑*提供赌博场所约3天；被告人叶*提供赌博场所约3天。赌场共抽头18万元，除去开销，抽头渔利13万元。其中吴*获利52000元，童*获利52000元，沈*获利26000元，周*获利9000元，季*、陆*获利6000元，杜*获利4900元，许*、吴*、刘*、陈*、富*、叶*获利2000元，郑*获利1500元，叶*获利800元。

（二）聚众斗殴犯罪事实

2013年12月18日，被告人周*与徐*（另案处理）在吴*赌场里因琐事发生口角并有轻微肢体冲突后产生矛盾，周*心生怨气，约徐*到衢江**商锦路一弄来谈判，并纠集被告人许*、吴*、刘*、富*、“红云”、“矮子”等十余人携带砍刀等工具在商锦路叶某棋牌室门口等候。徐*带了被告人郑*、“蒙蒙”等四人由郑*开车前往。郑*车子到达现场后，周*让许*、吴*等人围住郑*的车，周*与郑*发生口角，并用杀猪刀威胁郑*不要帮徐*，郑*因此心生怨气。后吴*作为中间人，将周*、徐*叫上自己的车并驶往圣效大酒店、东港等处进行协商。在协商过程中，许*与富*、吴*、刘*等人分别坐在二辆面包车，在衢江**专学校门口等候消息。郑*则电话纠集张*、“小*”等人来现场，被告人兰*与“蒙蒙”等3个江西人一起去买了3把长柄柴刀。郑*见许*等人的面包车停在学校门口，随即拿着一把柴刀上前将许*乘坐的面包车玻璃砸毁，许*受伤，兰*也拿着柴刀去砸玻璃。吴*、富*等人见许*乘坐的面包车被砸，随即持杀猪刀、关*刀上前帮忙，与对方发生打斗。其中，被告人许*、吴*二个手持杀猪刀去追赶郑*，吴*在追赶途中用杀猪刀捅伤郑*背部，两人在衢江区樟潭街道通江路e家爱婴房门口追上郑*，吴*与许*用杀猪刀对郑*全身乱捅二十余刀，致郑*受伤。经鉴定，郑*外伤致肺破裂、左侧液气胸及右侧气胸，已行开胸手术，已构成重伤；全身皮肤裂伤，长度累计45.7cm，已构成轻伤。

案发后，被告人刘*、郑*、兰*、沈*、季*、杜*、陈*、叶*、叶*主动到公安机关投案，被告人吴*、童*、沈*、季*、杜*、陈*、陆*、叶*、郑*、叶*退出违法所得。

为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言。据此，公诉机关认为，被告人周*、许*、吴*、刘*、富*、郑*、兰*在公共场所聚众斗殴，其中周*、许*、吴*持械聚众斗殴致人重伤，富*、郑*、兰*持械聚众斗殴；被告人周*、许*、吴*、刘*、富*、吴*、童*、沈*、季*、杜*、陈*、陆*、叶*、郑*、叶*以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以聚众斗殴罪、故意伤害罪、开设赌场罪追究其刑事责任。在开设赌场共同犯罪中，被告人吴*、童**、沈*起主要作用，是主犯，被告人周*、许*、吴*、刘*、富*、季*、杜*、陈*、陆*、叶*、郑*、叶*是从犯，应分别依照《刑法》第二十六条第一款、第二十七条的规定处罚。被告人刘*判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪的，应依照《刑法》第七十一条的规定处罚。被告人刘*、郑*、兰*、沈*、季*、杜*、陈*、叶*、叶*主动投案，如实供述自己罪行，是自首，被告人许*、吴*主动供述司法机关尚未掌握的开设赌场犯罪事实，开设赌场犯罪部分是自首；被告人许*、吴*、富*、吴*、童*、陆*、郑*归案后如实供述自己罪行，应分别依照《刑法》第六十七条第一款、第三款的规定处罚。

十七名被告人对公诉机关指控的犯罪事实均不表异议。对于开设赌场部分，各辩护人提出鉴于被告人周*、许*、吴*、富*、刘*有从犯、认罪悔罪等情节，刘*有自首情节，被告人吴*、童*有退赃、认罪悔罪情节，建议对各被告人免予刑事处罚或从轻处罚。对于故意伤害及聚众斗殴部分，被告人周*、许*的辩护人提出周*、许*认罪悔罪，建议从轻处罚；吴*的辩护人提出吴*持刀捅郑*的下半身，郑*的重伤后果由许*造成，吴*的行为应定性为聚众斗殴而非故意伤害，同时鉴于其如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚；富*的辩护人提出富*参与聚众斗殴的情节显著轻微，非积极参与者，应作一般行政处罚，不构成刑事犯罪；郑*的辩护人提出郑*主观上无聚众斗殴的故意，客观上无聚众的行为，与参与打架的兰*、“蒙蒙”等人无聚众斗殴的意思联络，郑*的行为不构成聚众斗殴罪；兰*的辩护人提出兰*无犯罪前科、主观恶性小、未造成伤害后果、有自首情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑；刘*的辩护人提出刘*未持械，未实施伤害行为造成损害后果，鉴于其有自首情节、主观恶性小等情节对其从轻处罚。

本院查明

经审理查明：

（一）开设赌场事实

2013年11月中旬至12月下旬，被告人吴*、童*、沈*三人在衢州市衢江区樟潭街道商锦路一弄叶*棋牌室、郑*饭店、沈家村麻车38号叶*老屋等地开设赌场，赌场内的主要赌博方式为“牌九”。刚开始吴*、童*约定抽头获利5：5分成，第二天沈*到赌场里帮忙负责抽头，沈*拿了约7天工资后，三人确定吴*、童*、沈*分红比例为4：4：2。吴*负责选择场地、组织赌场工作人员等工作，童*负责坐庄吸引人气，沈*负责选择场地及抽头。在吴*的安排下，被告人周*负责放贷、望风、维护赌场秩序、抽头等工作；被告人季*负责望风、搬运赌博用具等工作；被告人杜*负责驾驶面包车接送参赌人员、运送赌博用具、望风等工作；被告人陆*、陈*负责望风、搬运赌博用具等工作；被告人许*、吴*、刘*、富某负责维护赌场秩序、望风等工作；被告人叶*、郑*、叶*提供赌博场所。赌场共实际开设约30天，平均每天抽头约6000元，共抽头获利180000元。其中吴*、童*分别获利约52000元，沈*获利约26000元，周*参与20余天获利约9000元，季*参与20余天获利约6000元，杜*参与21天获利约4900元，陆*参与13天获利约6000元，陈*参与10天获利约2000元，许*、吴*、刘*参与7天分别获利约2000元，富某参与5天获利约2000元，叶*参与4天获利约2000元，郑*参与3天获利约1500元，叶*参与3天获利约800元。

（二）聚众斗殴事实

被告人周*与徐*（另案处理）在吴*等人开设的赌场里因琐事发生口角并有轻微肢体冲突后产生矛盾，后周*心生怨气，于2013年12月18日晚6时许约徐*到衢江**商锦路一弄见面，并自己或通过他人纠集了被告人许*、吴*、富*、刘*、“红云”、“矮子”等十余人，携带砍刀等工具在商锦路叶*棋牌室门口等候徐*。被告人郑*驾车搭乘徐*及“蒙蒙”等徐*的三位江西老乡到达叶*棋牌室门口，周*让许*、吴*、富*等人围住郑*的车，周*与郑*发生口角，郑*因此心生怨气，期间与周*有矛盾的被告人兰*见状走到郑*一起。吴*作为中间人，将周*、徐*叫上自己的车并驶往圣效大酒店、东港等处进行协调。在协调过程中，许*与吴*、富*、刘*等人分别坐二辆面包车，到衢江**专学校门口等候消息，郑*则开始打电话叫人，兰*与“蒙蒙”等三个江西人驾驶郑*的车购买了三把长柄柴刀到学校门口。郑*见许*等人的面包车停在学校门口，随即从兰*等人购买的三把柴刀中拿起一把上前将许*乘坐的面包车玻璃砸毁，许*受伤，兰*等人也拿着柴刀去砸车玻璃。吴*、富*等人见许*乘坐的面包车被砸，随即持杀猪刀、关*刀上前帮忙，郑*等人见状逃跑，许*、吴*各持杀猪刀追赶郑*，富*持关*刀追赶对方其他人。在追赶郑*的过程中，吴*跑在许*前，用杀猪刀捅伤郑*背部，吴*在衢江区**路e家爱婴房门口追上郑*后用杀猪刀捅郑*，随后赶到的许*也用杀猪刀捅郑*，二人对郑*全身连捅共十余刀，致郑*受伤。

斗殴结束后，许*乘坐面包车前往诊所处理伤口，吴*、富*、刘*也一同乘车前往。周*得知许*等人与郑*等人发生打架后乘车赶到诊所，后周*与许*、吴*、富*、刘*一同将刀丢弃或隐藏。经鉴定，郑*外伤致肺破裂、左侧液气胸及右侧气胸，已行开胸手术，构成重伤，全身皮肤裂伤，长度累计45.7cm，构成轻伤；许*外伤致右前臂裂伤及右小腿裂伤，构成轻微伤；被砸面包车毁损价值304元。

案发后，被告人郑*、兰*、刘*、沈*、季*、杜*、陈*、叶*、叶*主动到公安机关投案；被告人吴*、童*、沈*、季*、杜*、陆*、陈*、叶*、郑*、叶*退出全部违法所得。

另查明，被告人刘*于2011年6月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕，同年11月23日被衢州市柯城区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。

上述事实，十九名被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证扣押决定书、票据、扣押清单、发还清单、机动车行驶证复印件、车辆转让协议书、门诊病历、出院记录、房屋出租协议、租房协议书、户籍证明、抓获经过、归案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、情况说明等，证人证言，被告人周*、许*、吴*、刘*、富*、郑*、兰*、吴*、童*、沈*、季*、杜*、陈*、陆*、叶*、郑*、叶*的供述和辩解，法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书，辨认笔录、现场勘查笔录及照片，光盘等证据予以证实，足以认定。

关于被告人吴*的辩护人提出郑*的重伤结果由被告人许*造成而非吴*造成，吴*的行为应定性为聚众斗殴而非故意伤害的辩护意见，经审理认为，吴*、许*一同持刀追赶郑*，吴*先追上郑*并捅伤郑*，而后许*赶到捅伤郑*，后二人一同离开，且根据吴*和郑*的供述，吴*捅伤郑*的部位包括背部腋下一带、手臂部、大腿部等，故郑*的重伤后果由许*、吴*共同直接造成，二人的行为均系聚众斗殴致人重伤，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

关于被告人富*的辩护人提出富*参与聚众斗殴的情节显著轻微，不构成犯罪的辩护意见，经审理认为，富*在与他人一同前往叶*棋牌室门口时，即发现乘坐的车上有械具，在叶*棋牌室门口富*持关*刀参与拦郑某的车，后和许*、吴*等人一同前往衢江**专学校门口，在学校门口发生斗殴时富*持关*刀追赶对方人员，在斗殴结束后和许*等人一同前往诊所并一同处理斗殴所使用的械具，富*的行为应认定为聚众斗殴的积极参加者，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

关于被告人郑*的辩护人提出郑*的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，经审理认为，兰*等人虽非郑*纠集，某郑*曾打电话欲纠集他人到现场，从兰*等人购买的三把刀具中拿起一把砸许*乘坐的面包车玻璃并致伤许*，反映出郑*主观上有参与聚众斗殴的故意，客观上实施了积极参与斗殴的行为，应认定为聚众斗殴的积极参加者，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

关于被告人兰*的辩护人提出建议对兰*适用缓刑的辩护意见，经审理认为，兰*看见周*等人在叶*棋牌室门口与徐*、郑*等人发生纠纷，且周*一方有人员手持刀具后，仍走到郑*等人一起，之后借郑*的车和“蒙蒙”一起到商店，看见“蒙蒙”购买了三把长柄柴刀后与“蒙蒙”一起带着柴刀到衢江**专学校门口，之后郑*从三把柴刀中拿出一把砸对方车玻璃，其即也拿起其中一把柴刀砸对方车玻璃，兰*在聚众斗殴过程中行为积极，且该起聚众斗殴事件影响恶劣，后果严重，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人周*、许*、吴*、富*、郑*、兰*、刘*在公共场所聚众斗殴，其中被告人周*、许*、吴*持械聚众斗殴致一人重伤，被告人富*、郑*、兰*系持械聚众斗殴，被告人周*、许*、吴*的行为均已构成故意伤害罪，被告人富*、郑*、兰*、刘*的行为均已构成聚众斗殴罪；被告人吴*、童*、沈*以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，被告人周*、季*、杜*、陆*、陈*、许*、吴*、刘*、富*、叶*、郑*、叶*明知吴*、童*、沈*开设赌场而为三人提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，其中被告人吴*、童*、沈*、周*、季*、杜*、陆*、陈*的行为属情节严重。公诉机关的指控成立。在开设赌场共同犯罪中，被告人吴*、童*、沈*起主要作用，是主犯，被告人周*、季*、杜*、陆*、陈*、许*、吴*、刘*、富*、叶*、郑*、叶*起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人郑*、兰*、刘*、沈*、季*、杜*、陈*、叶*、叶*犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人许*、吴*在因涉嫌犯聚众斗殴罪被依法传唤后，如实供述司法机关还未掌握的本人开设赌场罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人周*、富*、吴*、童*、陆*、郑*归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘*在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人周*、许*、吴*、富*、刘*判决宣告以前一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人兰*、吴*、季*、杜*、陈*、郑*无违法前科，被告人吴*、童*、沈*、季*、杜*、陆*、陈*、叶*、郑*、叶*退出开设赌场的全部违法所得，均可酌情从轻处罚。根据被告人吴*、童*、沈*、季*、杜*、陆*、陈*、叶*、郑*、叶*的犯罪情节及悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销衢州市柯城区人民法院（2011）衢柯刑初字第421号刑事判决中对被告人刘*宣告缓刑四年的执行部分。

二、被告人周**故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月3日起至2019年10月2日止），并处罚金10000元。

三、被告人许**故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2500元，决定执行有期徒刑四年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2018年7月12日止），并处罚金2500元。

四、被告人吴**故意伤害罪，判处有期徒刑四年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2500元，决定执行有期徒刑四年四个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2018年7月12日止），并处罚金2500元。

五、被告人富*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月8日起至2017年11月7日止），并处罚金3000元。

六、被告人郑*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2017年7月8日止）。

七、被告人兰*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2017年4月4日止）。

八、被告人刘*犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；连同原判有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2018年7月4日止），并处罚金3000元。

九、被告人吴**开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金60000元。

十、被告人童*犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金60000元。

十一、被告人沈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑二年十个月，并处罚金30000元。

十二、被告人季*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金8000元。

十三、被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金7000元。

十四、被告人陆*犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金7000元。

十五、被告人陈*犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金3000元。

十六、被告人叶*犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2500元。

十七、被告人郑**开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。

十八、被告人叶*犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。

上述缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限自本判决生效之次日起十日内缴纳。

十九、各被告人退出的违法所得予以没收，上缴国库；扣押的作案工具刀具五把、桌子一张（附桌面板一张）、凳子四张、毛毯一条予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二0一五年一月九日