程*、梁**等开设赌场罪一审刑事判决书

审理经过

浙江省龙游县人民检察院以龙检公诉刑诉（2014）1331号起诉书指控被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*犯开设赌场罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院于同月10日立案后，依法适用简易程序审理。因本案不能在简易程序审理期限内审结，于同月26日转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于同年12月4日公开开庭审理了本案。龙游县人民检察院指派检察员董**出庭支持公诉；被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*及辩护人程*、胡**、郑*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

龙游县人民检察院指控，被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*以营利为目的，开设赌场，情节严重，认定其行为均已构成开设赌场罪；同时认定程*、梁**系主犯、累犯；周**、吴**、刘*系从犯；五被告人有自首情节。

为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据材料，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款的规定，追究被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*的刑事责任。

庭审中，被告人程*对起诉指控的基本事实无异议，但认为其行为构成聚众赌博罪。被告人梁**辩称，其与程*刚开始是合伙开赌场，并约定了获利分成比例，但事实上其并未对赌场进行管理，其仅负责召集参赌人员及坐庄，具体抽头数额其并不清楚，认为其并非共同犯罪的主犯，程*支付给其的3万余元是工资而非合伙开设赌场的利益。被告人周**、吴**、刘*对起诉指控无异议。程*的辩护人提出以下辩护意见：1、程*的行为不构成开设赌场罪，理由如下：本案中没有设置专用的赌博场所，赌博地点都是临时寻找的山地、林地等，且经常变换，持续时间不长；赌博方式是所有参赌人员共同制定认可的，所有参赌人员均可以作庄，程*也没有为他人提供赌资；参赌人员均系程*、梁**等人召集，并非不特定社会人员均可参加，不具有开设赌场中公开性的特征；2、程*供述有100余万元的抽头数额，其中包括其自己坐庄赢利时的抽头，该部分系非法所得，不能认定为抽头渔利的数额；3、程*有自首情节，积极退出部分赃款，认罪态度和悔罪表现较好；综上，建议法庭对其减轻处罚。梁**的辩护人提出本案的定性应为聚众赌博罪；梁**的犯罪情节较轻，有自首情节，认罪态度和悔罪表现较好，建议法庭对其减轻处罚。

本院查明

经审理查明：2013年9月初以来，被告人程**同被告人梁**及范**（另案处理）等人在浙江省遂昌县、武义县、龙游县等地开设赌场，召集吴**、傅*、应**等人以筒子对的方式赌博，按上下庄各5%的比例抽头渔利。自2013年9月初至同年12月30日期间，赌场内参赌人员平均每天达20人次以上，抽头渔利共计100余万元，其中梁**涉案期间抽头渔利20余万元。被告人周**负责接送参赌人员、运送赌具，非法获利5000元；被告人吴某甲多次提供赌博场地并提供公安机关查禁消息，非法获利15000元；被告人刘*明知他人开设赌场，仍为其在赌场外望风，非法获利3000元。五被告人涉案期间的参赌人数均在100人次以上。

案发后，被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*主动到公安机关投案。程*退出赃款300000元，被告人周**、吴**、刘*均退出全部赃款。

被告人程*因犯强奸罪于2003年9月1日被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年；因犯聚众斗殴罪于2009年9月28日被龙游县人民法院判处有期徒刑六年，2013年8月17日刑满释放。被告人梁**因涉嫌犯非法采矿罪于2013年7月22日被刑事拘留、同年8月16日变更为取保候审，于2014年7月25日被遂昌县人民法院判处拘役六个月（刑期自2014年7月25日起至2014年12月29日止），并处罚金人民币3万元。

上述事实，有公诉机关提交，经庭审举证、质证，本院予以确认的证人吴某乙、傅*、周**、应**、黄金星、樊*、陈*、邱*、汪*、郭*等人的证言，辨认笔录及照片，扣押清单，行政处罚决定书、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书，归案说明，户籍证明，被告人程*、周**、吴**、刘*的供述及被告人梁**在侦查、审查起诉阶段的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

对被告人程*及其辩护人关于抽头的100余万元中有部分系程*、梁**等人坐庄时的抽头，该部分不能认定为抽头渔利的辩解和辩护意见，经查，程*、梁**等人合伙开设赌场，在各合伙人或者他人坐庄时的抽头获利系作为合伙的赢利，用于支付赌场开支，剩余部分在合伙人之间进行利益分配，均应认定为抽头渔利，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对被告人梁**关于其并非赌场合伙人及抽头渔利数额的辩解，经查，其在侦查、审查起诉阶段供述与被告人程*等人在2013年9月初至同年10月期间合伙开设赌场，并约定获利后分成比例，其涉案期间赌场抽头渔利20余万元的事实，与程*的供述相印证，足以认定，其当庭辩解无其他证据相印证，本院不予采信。

本院认为

本院认为，被告人程*、梁**、周**、吴**、刘*以营利为目的，提供赌博场地、赌具，设定赌博方式，组织他人赌博，且内部人员有明确分工，系开设赌场行为，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。程*及辩护人关于本案定性应为聚众赌博罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予以采纳。在共同犯罪中，程*、梁**起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；周**、吴**、刘*起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。梁**关于其所起作用较小、并非主犯的辩解，与审理查明的事实不符，本院不予以采信。程*、梁**原被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应从重处罚。梁**在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应予数罪并罚。程*、梁**、周**、吴**、刘*犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，对程*可以从轻处罚，对梁**、周**、吴**、刘*可以减轻处罚。周**、吴**、刘*符合缓刑条件，均可对其宣告缓刑。辩护人与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人程远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（指定居所监视居住二日折抵刑期一日），即自2014年4月22日起至2017年4月22日止），并处罚金人民币100000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；

二、被告人梁**开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元，连同原判拘役六个月，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年12月28日止），拘役六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月25日起至2014年12月29日止），并处罚金人民币80000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；

三、被告人周*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币10000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；

四、被告人吴*甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币15000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；

五、被告人刘*犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；并处罚金人民币6000元，罚金于本判决生效后一个月内缴纳；

六、本案违法所得予以继续追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一四年十二月九日