吴**、李*甲等开设赌场罪二审刑事裁定书

审理经过

舟山**民法院审理定海区人民检察院指控原审被告人吴**、李**、夏**、林**、林**、李*乙犯开设赌场罪一案，于2014年11月10日作出（2014）舟定刑初字第343号刑事判决，原审被告人夏**、林**、林**不服，提出上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2013年11月，被告人吴**与被告人李**、夏**经商量决定在舟山市定海区解放东路19号二楼共同开设梦之蓝动漫城，并决定在动漫城内摆放具有赌博功能的捕鱼机。后三被告人商定各自的股权比例，其中夏**的股份由其女儿夏*乙出资。期间，吴**又联系被告人林**、林*乙入股动漫城，并负责游戏机机修工作。同时，吴**又雇佣被告人李*乙为动漫城收银、帮助进行资金结算。2013年11月至2014年2月20日期间，吴**、李**、夏**、林**、林*乙、李*乙利用动漫城内的4台“海洋之星ⅱ”游戏机供赌博人员进行赌博，非法获利共计人民币40余万元。经鉴定，上述4台游戏机均具有赌博功能。2014年3月6日、3月11日，李**、夏**分别主动向公安机关投案。案发后，公安机关已没收非法获利款人民币40余万元及4台“海洋之星ⅱ”游戏机。

一审法院认为

原判认为，被告人吴**、李**、夏**、林**、林*乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李*乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人李**、夏**虽主动向公安机关投案，但未如实供述自己的犯罪事实；被告人林**系被公安机关依法查获被动到案，故均不属自首。

据此，原判以开设赌场罪分别判处被告人吴**有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人李*甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人夏*甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人林*甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人林*乙有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李*乙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；作案工具扫描仪一只、读卡器一个、刷卡机一个、电脑主机一台、电子币退币管理系统主机一台、老板卡一张、游戏币九个，予以没收。

二审请求情况

上诉人夏*甲上诉称，其不知道他人利用赌博机开设赌场，也不是动漫城的股东，其系主动投案，应认定为自首。其辩护人认为，原判认定开设赌场非法获利人民币40余万元的证据不足，应扣除其他经营所得；夏*甲主动投案，应构成自首；其参与案件的程度较低，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。

上诉人林*甲上诉称，认定开设赌场非法获利40余万元不当；其虽有股份，但属受雇打工，应认定为从犯，并有自首情节，要求二审从轻处理并适用缓刑。

上诉人林*乙上诉称其系从犯，要求从轻处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定被告人吴**、李**、夏**、林**、林**、李*乙共同开设赌场的事实，有证人姚*、夏**、王**、郑*、洪*、吴**、林**、林**、潘**、徐*、朱*、王**、夏**、杨*、林**、叶**、潘**、罗*、邓*、李*丙、姚*某证言、辨认笔录、电子游戏设施设备认定意见书、检查笔录、录像光盘、证据保全决定书、结算账单、收条、中国移动通信客户详单、行政处罚决定书及没收清单、营业执照、娱乐经营许可、户籍证明、抓获经过，被告人吴**、李**、夏**、林**、林**、李*乙供述与辩解等证据证实。上述证据经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。

关于被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、书证结算账单，证人王**、郑*、洪*、徐*、王**、潘**、朱*证言与被告人吴**、李*甲、林**、林**、李*乙供述可证实动漫城自开业到被查处时获利总数，且绝大多数均为捕鱼机赌博营利额，原判认定非法获利40余万元已属就低认定，且已充分考虑出售香烟饮料和其他游戏机的收入情况，并无不当。2、被告人吴**、李*甲在侦查机关供述证实，他俩与被告人夏*甲在开设动漫城时有过商议，三人对动漫城利用捕鱼机赌博营利均有明确的认识和共同的故意，被告人夏*甲在公安机关也曾有过供述，所供与上述二被告人的供述相互印证，其上诉称并不知道吴**等人利用赌博机开设赌场的理由，显与事实不符。被告人夏*甲让其女儿出资入股动漫城，并不影响其为开设赌场提供资金的事实。3、被告人林**、林**明知他人开设赌场仍积极出资，参与赌场利润分成，并负责赌博机维修和日常管理，在共同犯罪者均起主要作用，均系主犯。4、被告人夏*甲虽主动向公安机关投案，但到案后未如实供述其与被告人吴**、李*甲共同商议开设动漫城利用捕鱼机赌博赚钱的主要犯罪事实；被告人林**系被公安机关查获后交代了犯罪事实，故夏*甲、林**依法均不属自首。5、被告人夏*甲的辩护人、被告人林**分别要求适用缓刑的理由，与事实和法律规定不符。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。

本院认为

本院认为，被告人吴**、李**、夏**、林**、林**、李*乙共同开设赌场，情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人吴**、李**、夏**、林**、林**在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李*乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日