湖南常德**团有限公司诉刘**、涂稣梦、湖南卡**限公司追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖南**集团有限公司（以下简称财**司）诉被告刘**、涂稣梦、湖南卡**限公司（以下简称卡**公司）追偿权纠纷一案于2015年4月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员阿*担任审判长，审判员邓**、人民陪审员罗*参加的合议庭于2015年7月9日公开开庭进行了审理。书记员冯*担任庭审记录。原告财**司的委托代理人蒋**，被告刘**及其与涂稣梦的委托代理人王*，被告卡**公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告财**司诉称，2014年1月9日、2014年1月17日，被告刘**分别向中国农业**常德分行（以下简称农**分行）及长沙银行**科技支行（以下简称长沙**支行）借款100万元，借款期限12个月。财**司为此向农**分行及长沙**支行分别提供了担保。被告涂稣梦、卡**公司向财**司提供了反担保保证。由于刘**未按期归还贷款本息，农**分行与长沙**支行多次向财**司督促履行保证责任，财**司于2015年1月20日代刘**向农**分行及长沙**支行分别代偿贷款本息979291.17元和1007027.21元。财**司代偿后，多次向被告追偿，被告拒不还款，故诉至法院，请求：1.各被告共同连带偿还原告代偿款1986318.38元；2.各被告从原告代偿之日起至被告还款之日止按借款合同约定利率的两倍向原告支付资金占用费，并按资金占用费的50%支付违约金（截止至案件受理日2015年4月21日，二项合计125138元）；3.各被告承担本案律师代理费40000元；4.各被告承担本案诉讼费。

原告财**司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.《个人担保借款合同》、《人民币借款合同》各1份，拟证明刘**向农**分行、长沙**技支行各贷款100万元的事实；

2.中国农业银行《借款凭证》1份、长沙**技支行《借款借据》1份，拟证明农**分行、长沙**技支行分别向刘**发放100万贷款的事实；

3.《委托担保合同》2份，拟证明刘**向农**分行、长沙银**行贷款，财**司分别为其提供了担保，并约定乙方（财**司）代偿之后可以向甲方（刘**）收取自乙方垫款之日起至甲方还款之日止，按甲方与贷款人所签借款合同约定贷款利率2倍的资金占用费及资金占用费的50%的违约金等事实；

4.《保证合同》、《最高额保证合同》各1份，拟证明财**司为刘**向农**分行的贷款提供连带责任保证，为刘**自2014年1月17日起至2015年1月17日止与长沙**技支行之间发生的债务提供最高额100万元提供连带责任保证担保的事实；

5.《个人担保保证函》2份，拟证明涂稣梦为刘**向农**分行、长沙**支行的2笔贷款向财**司提供反担保的事实；

6.《反担保保证合同》2份，拟证明卡**公司为刘**向中国**德分行、长沙**支行的贷款向财**司提供了反担保的事实；

7.中**银行网上银行电子回单3份，拟证明2015年1月20日，财**司已为刘**向农**分行代偿979291.17元，向长沙**支行代偿1007027.21元的事实；

8.《委托代理合同》，拟证明财**司为主张权利需支付的律师费40000元的事实。

被告辩称

被告刘**、涂稣梦辩称，刘**向农**分行、长沙**支行共贷款200万元、卡**公司向财**司提供反担保属实。财**司要求刘**、涂稣梦偿还其代偿款及其他款项没有事实和法律依据。其一，刘**的2次借款，卡**公司均向财**司提供了反担保，卡**现已进入破产程序，财**司就该笔追偿款于2015年4月已向破产管理人申报债权；其二，2012年10月，刘**挂靠常德**限公司（以下简称德**公司）与卡**公司买卖块煤，卡**公司欠刘**货款3745755.6元，由于财**司将其代偿款向卡**进行了债权申报，导致刘**申报的债权少抵减了1986318.38元，财**司再次起诉属于重复主张权利；其三，原告主张的资金占用费约定利率过高，约定违约金过高，应当相应减少。综上，应驳回财**司的诉讼请求。

被告刘**、涂稣梦为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：

1.债权申报书、卡**债权人名册表、卡**债权数额统计表、卡**债权额变动情况说明、债权数额变动明细表、债权数额认定汇总表、卡**破产管理人关于破产财产变价方案的报告、管理人报酬方案各1份，拟证明：1.卡**公司已被宣告破产；2.财**司已向破产管理人申报了债权；3.德人能源公司向卡**公司申报债权是3745755.6元，最终认定的债权是1759437.22元，已将原告主张的追偿款进行抵扣的事实；

2.德人能源企业注册登记资料、购销合同、对账函、破产管理人债务人会议通知各1份，拟证明德人能源公司在卡**公司有应收货款3745755.6元，该账款实际是刘**挂靠在德人能源公司产生的货款的事实。

被告卡**公司辩称，2015年2月16日，财**司对其主张的1986318.38元已在卡**公司破产案件中进行申报，不应重复主张权利。财**司主张的占用费、违约金等计算明显过高，且未就第二项诉讼请求，即资金占用费、违约金申报债权，应视为放弃权利，故请求驳回财**司对卡**公司的诉讼请求。

被告**公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：

1.债权明细表1份，拟证明财**司已就本案第一项诉求1986318.38元申报债权，对第二项诉讼请求即资金占用费、违约金未主张权利的事实；

2.卡**公司对财**司的债权确认表1份，拟证明卡**公司已对财**司申报的1986318.38元债权进行确认的事实。

本院查明

对原告财**司提交的证据，经质证，被告刘**、涂稣梦对证据1的合法性有异议，认为合同中约定的资金占用费和违约金标准过高；对证据2、3、4、5、6均无异议；被告卡**公司认为原告提交的证据1、2、3、4、5、6与其无关联。本院认为，上述证明形式来源合法、内容真实，能够证明本案借贷、担保等基础法律关系的事实，故对其证明效力本院予以确认。对证据7，两被告均认为该网上银行的打印单未经银行盖章确认，非银行出具，对其真实性有异议。本院认为，通过网上银行进行转账交易符合目前日常生活的交易习惯，原告当庭出具了电子回单原件，均盖有付款行中**银行的电子回单专用章，收款人分别为农**分行与长沙**支行，付款金额共计1986318.38元，形式来源合法、内容真实，与本案的其他证据构成证据锁链，本院予以采信。对证据8，两被告均认为委托代理合同没有给付凭证佐证，财**司已申报债权，重复起诉产生的律师费与其无关。本院认为委托代理合同不能达到财**司已就本案实际支付律师费40000元的证明目的，故本院不予采信。

对被告刘**、涂稣梦提交的证据，经质证，原告财**司、被**吉公司对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为财**司对卡**公司申报债权并不影响向债务人刘**主张权利，德人能源公司的企业登记材料与本案无关。本院认为，德人能源公司系本案的案外人，企业登记材料及其债权申报情况与本案无关，财**司的债权申报书与债权人名册表形式来源合法、内容真实，与本院有关联，故本院对财**司已向卡**公司管理人进行破产债权申报的事实予以采信，其他证明目的不予采信。

对卡**公司提交的证据，经质证，原告财**司与被告刘**、涂稣梦均认为债权确认应以最后的法律文书为准。本院认为，债权申报表与卡**公司管理人出具的初步确认表形式来源合法、内容真实，与本案有关联，对其证明财**司已向卡**公司申报债权的事实，本院予以确认。

根据当事人的举证、质证及本院认证情况，结合当事人庭审陈述，本院确认如下案件事实：

2014年1月2日，借款人刘**、贷款**德分行、保证人**公司签订《个人担保借款合同》，合同约定：借款金额人民币（下同）100万元；借款用途为生产经营周转；借款期限12个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证为准；执行利率以借款发放日中**银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮25%，按月结息，到期还本；担保方式为保证，详见保证合同等。同日，债权人农**分行与保证人**公司签订《保证合同》，约定：被担保的主债权种类为贷款本金100万元；保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起二年等。2014年1月8日，委托人刘**与担保人**公司签订《委托担保合同》，约定：财**司为刘**向农**分行100万元的借款提供担保，由卡**公司、涂稣梦提供反担保；刘**应于合同签订之日向财**司支付50000元以作为其偿付债务的履约保证金在刘**清偿借款合同项下的本金、利息及其他费用、本委托担保合同项下的担保费用后返还给刘**，该保证金不计利息。若刘**未依约清偿，财**司无须征得其同意有权直接扣收保证金以充抵上述款项；担保费以担保金额为基数，按年率2.4%计收24000元，评审费按担保金额的0.3%计收3000元，均于签订担保合同前由财**司向刘**一次性收取；当财**司承担保证责任后，有权向刘**追偿所垫付的全部款项，且自财**司垫款之日起至刘**还款之日止有权按双方所签借款合同约定贷款利率的两倍向刘**收取资金占用费，并按资金占用费的50%向刘**收取违约金等。2014年1月9日，农**分行向刘**发放贷款100万元。

2014年1月16日，贷款**常德支行、借款人刘**、借款人的配偶涂稣梦签订《人民币借款合同》，合同约定：借款金额100万元；借款用途仅限于支付货款；贷款期限为1年，自贷款实际发放之日起开始计算，发放日期、到期日期以借据为准；采取固定利率，月利率为7‰，到期还本，按月付息；财**司为借款人向贷款人提供保证方式的担保，并另行签订最高额保证合同等。后保证人财**司与债权**常德支行、债务人刘**签订《最高额保证合同》，合同约定：保证方式连带责任保证；保证范围为主合同项下本金、利息、利息损失、罚息、可能发生的违约金、实现债权的费用等，自2014年1月17日起至2015年1月17日止期间债权人与债务人之间发生的债务最高余额不超过100万元的债权的实现；保证期间自本合同生效之日起至主债务履行期限届满之日后两年止等。同日，委托人刘**与担保人财**司签订《委托担保合同》，约定：财**司为刘**向长沙**支行的100万元借款提供担保，由卡**公司、涂稣梦提供反担保；刘**应于合同签订之日向财**司支付50000元以作为其偿付债务的履约保证金在刘**清偿借款合同项下的本金、利息及其他费用、本委托担保合同项下的担保费用后返还给刘**，该保证金不计利息。若刘**未依约清偿，财**司无须征得其同意有权直接扣收保证金以充抵上述款项；担保费以担保金额为基数，按年率2.4%计收24000元，评审费按担保金额的0.3%计收3000元，均于签订担保合同前由财**司向刘**一次性收取；当财**司承担保证责任后，有权向刘**追偿所垫付的全部款项，且自财**司垫款之日起至刘**还款之日止有权按双方所签借款合同约定贷款利率的两倍向刘**收取资金占用费，并按资金占用费的50%向刘**收取违约金等。2014年1月17日，长沙**支行向刘**发放贷款100万元。

刘**与涂*梦系夫妻关系，就刘**向农**分行与长沙**支行各100万元的2笔贷款，涂*梦向财**司分别出具《个人担保保证函》，自愿以个人及家庭所有的全部资产与收入提供反担保，担保范围为刘**与农**分行、长沙**支行签订的《借款合同》所确认的主债权及利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为财**司向农**分行代还款之日起两年。

同上，卡**公司就上述2笔贷款分别与债权人财**司签订《反担保保证合同》，均约定：反担保范围为财**司代借款人刘**向贷款人清偿的全部债务，包括本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金、担保费及为实现债权而产生的费用等；保证方式为连带责任保证；保证期限为财**司履行担保义务之日起两年等。

刘**已按《委托担保合同》的约定向财**司分别支付上述2笔贷款的保证金、担保费、评审费。

由于刘**未按期归还上述两笔贷款本息，2015年1月20日，付款人**公司用开户行为工行**支行的账号1908070209022188890通过网上银行向收款人农**分行的账号18573901010000418汇入979291.17元，向刘**在长沙**支行的账号108991747300018汇入1007027.21元，备注栏均注明为代偿刘**大额客户发起汇兑业务。上述合计1986318.38元。

2014年12月2日，卡**公司被本院裁定破产重整。2015年2月10日，财**司就代偿刘**向农**分行、长沙**支行的贷款分别申报债权1015073.63元、1044387.59元。经卡**公司管理人初步确认财**司（代偿刘**）的债权为1986318.38元，其中代偿农**分行本金978072.99元，利息1218.18元，合计979291.17元；代偿长沙**支行本金1000000元，利息7027.21元，合计1007027.21元。

另查明：2014年1月，中**银行人民币贷款基准利率一年（含）以下为5.6%。刘**与农**分行约定的贷款利率上浮25%，即年利率为7%，月利率为5.8‰。刘**与长沙**支行约定的贷款利率为月利率7‰。截止至案件受理日（2015年4月），刘**尚欠财**司1886318.38（1986318.38-100000）元，财**司代偿农**分行款项的资金占用费为929291.17（979291.17-50000）5.8‰2（两倍）3（月）u003d32339.33元，违约金为32339.33元50%u003d16169.67元，合计48509元；代偿长沙**支行款项的资金占用费为957027.21（1007027.21-50000）7‰2（两倍）3（月）u003d40195.14元，违约金为40195.1450%u003d20097.57元，合计60292.71元。上述两项共计108801.71元。

本院认为

本院认为，本案为追偿权纠纷。本案的争议焦点为财**司对刘**、涂稣梦、卡**公司是否享有追偿权；财**司主张的资金占用费、违约金是否成立。

一、财**司对刘**、涂稣梦、卡**公司是否享有追偿权

《中华人民共和国担保法》第二条、第四条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照规定设立担保。第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。本案中，为保障农**分行、长沙**行债权的实现，第三人财**司为刘**在农**分行、长沙**支行的贷款提供连带责任保证，并由涂稣梦、卡**公司为刘**向财**司提供连带责任保证的反担保。当事人之间签订的《借款合同》、《委托担保合同》、《个人反担保证函》及《反担保保证合同》均系当事人真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。农**分行、长沙**支行分别按约向刘**发放了贷款。贷款到期后，刘**未能按期还款已构成违约。2015年1月20日，财**司按合同约定履行担保义务，向农**分行代偿本金978072.99元，利息1218.18元，合计979291.17元；向长沙**支行代偿本金1000000元，利息7027.21元，合计1007027.21元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故财**司已依法取得代位求偿权，有权在法定期限内向债务人刘**、反担保人涂稣梦、卡**公司主张追偿。因卡**公司已进入破产程序，已无现实给付能力，财**司就其已承担的担保责任依法申报债权，在未得到实际受偿的情况下，并不影响财**司对债务人、反担保人追偿权的行使**源公司与卡**公司发生的货物买卖属另外的法律关系，与本案无关，而且，没有证据证实德**公司、卡**公司与财**司之间就刘**债务达成互抵或转移的协议，而卡**公司管理人对德**公司申报债权3745755.6元少认定1986318.38元的事实只能判断为卡**公司因其作为担保人被财**司主张追偿权后自身权益的一种自我保护。该权益保护的方式是否符合法律规定，不在本案处理范围，德**公司如受到利益损失可另行主张权利，但刘**不能以德**公司申报债权数额认定时被减少作为财**司债权已经受清偿（部分清偿）的结论。故对各被告主张财**司已进行破产债权申报，不能重复主张权利的抗辩主张，本院不予采纳。刘**在2份合同签订之日向财**司分别支付的50000元保证金，共计100000元，按约财**司无须征得其同意有权直接扣收保证金以充抵上述款项，应从财**司的诉讼主张中予以扣除。故对财**司要求各被告共同连带偿还1886318.38元的诉讼请求，本院予以支持，超过部分本院不予支持。

财**司主张的资金占用费、违约金是否成立

首先，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。本案中，债权人农**分行、债务人刘**、保证人**公司签订的书面合同约定保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的费用等。债权**常德支行、债务人刘**、保证人**公司约定保证范围为主合同项下本金、利息、利息损失、罚息、可能发生的违约金、实现债权的费用等，自2014年1月17日起至2015年1月17日期间债权人与债务人之间发生的债务最高余额不超过100万元的债权的实现。涂梦稣向财**司出具的《个人担保保证函》、卡**公司与财**司签订的《反担保保证合同》均约定为连带责任保证，范围包括本金、利息、违约金、赔偿金及为实现债权而产生的费用等。故财**司要求各被告按约支付资金占用费、违约金的诉请于法有据；其次，关于资金占用费、违约金的计算标准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，同时参照最**法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持”的规定，刘**与财**司签订的2份《委托担保合同》均约定自财**司垫款之日起至刘**还款之日止有权按双方所签借款合同约定贷款利率的两倍向刘**收取资金占用费，并按资金占用费的50%向刘**收取违约金。因刘**到期不能还款，财**司按合同约定履行了担保责任。对其垫付款实际产生的资金占用或预期利益等损失，债务人刘**具有一定过错。双方约定资金占用费的月利率分别为5.8‰、7‰，违约金为资金占用费的50%，两项之和均未超过法律规定限额，合法有效。故被告刘**、涂稣梦、卡**公司均主张约定的资金占用费、违约金明显过高的抗辩主张，本院不予以采纳。对财**司主张各被告支付从原告代偿之日起至被告还款之日止的资金占用费、违约金经本院核实的部分，本院予以支持。因卡**公司进入破产程序，财**司对实际支付的1986318.38元进行债权申报，应视为财**司对卡**公司放弃主张其他权利。

综上，本案财**司与刘**之间的委托担保合同，财**司与涂稣梦、卡**公司之间的反担保合同依法成立并生效。担保人财**司承担担保责任后有权依法对债务人刘**、反担保人涂稣梦、卡**公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告刘**于本判决生效之日起三十日内偿还原告常德财**团有限公司1886318.38元，并支付资金占用费、违约金108801.71元（截止至2015年4月，此后产生的资金占用费、违约金按约定方式计算至还款之日）；

二、被告涂稣梦对上述第一项确定的款项承担连带清偿责任；

三、确认原告常德财**团有限公司在被告湖南卡**限公司享有1986318.38元的债权，被告湖南卡**限公司承担保证责任后，有权向被告刘**追偿；

四、驳回原告常德财**团有限公司未获本院支持的其他诉讼请求

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费24011元，由原告常德财**团有限公司负担1321元，被告刘**、涂稣梦、湖南卡**限公司连带负担22690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月三十日