大连**限公司与东营市**责任公司、中国建**限公司东营物探支行合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告大连**限公司（以下简称“大**公司”）与原审被告东营市**责任公司（以下简称“东**公司”）、中国建设**营物探支行（以下简称“建行物探支行”）合作协议纠纷一案，本院于2008年7月11日作出（2008）大民三初字第58号民事判决。东**公司不服，上诉至辽宁**民法院。辽宁**民法院于2008年12月1日作出（2008）辽民二终字第285号民事判决，已经发生法律效力。辽宁**民法院经审判委员会讨论决定，于2011年12月6日作出（2011）辽民二监字第1号民事裁定，再审本案。辽宁**民法院于2014年10月20日作出（2013）辽审二民再字第22号民事裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案第二次庭审中，原审原告更换委托代理人肇大地为邢*、李*。原审原告大**公司委托代理人肇大地、邢*、李*、原审被告建行物探支行委托代理人孙**到庭参加诉讼。原审被告东**公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告原审诉称，2007年9月12日原审原告与原审被告东**公司、原审被告建行物探支行签订一份合作协议，协议约定，原审原告出资2000万元与原审被告东**公司合作投标胜**田成品油井维修工程招投标项目，原审被告建行物探支行为原审被告东**公司履行合同义务提供担保，并约定如果原审原告未能与原审被告东**公司就招投标项目投标方案达成一致或投标项目未能进行，合作协议终止履行，则原审被告东**公司返还原审原告2000万元款项，原审被告建行物探支行保证在原审被告东**公司延迟返还原审原告2000万元款项时无条件将该款项一次性支付给原审原告。协议签订后，原审原告按约将2000万元款项汇给原审被告东**公司，但协议约定的招投标项目未能进行，因此原审被告东**公司应当返还2000万元款项，但其仅偿还部分款项，尚欠650万元本金及违约金未予支付，原审被告建行物探支行也未履行其保证义务。为此，原审原告诉至法院，请求判令原审被告东**公司返还原审原告的出资款655万元本金、违约金140万元；判令原审被告建行东营物探支行对上述款项给付义务承担连带保证责任；判令原审被告东**公司、原审被告建行物探支行承担律师费用20万元以及本案诉讼费用。

一审被告辩称

原审被告东**公司原审辩称，原审原告计算的本金数额有误，而且原审原告诉请的违约金数额过高，请求法院予以减少；原审原告诉请的律师费用，东**公司同意承担15万元。

一审法院查明

原审被告建行物探支行原审辩称，其作为金融机构的分支机构无权提供担保，因此担保应当认定为无效，其不应承担担保责任。

本院原一审经审理查明，2007年9月12日，大**公司与东**公司、建行物探支行签订一份合作协议书，约定：大**公司（即合同甲方）出资2000万元与东**公司（即合同乙方）共同合作投标胜**田成品油井维修工程招投标项目；为获得上述项目投标入围资格，甲方同意在收到建行物探支行（即合同保证方）履约保证函及三方签署本合作协议后，甲方一次性将上述项目投标入围合作款汇入出具履约保证函银行所指定的账户；运作上述合作项目的期限为六十天，自2007年9月12日至2007年11月12日，如甲乙双方未能就胜**田成品油井维修工程投标方案达成一致或投标方案未能生效，本合作协议自动终止；建行物探支行同意向大**公司出具履约保证函，并承诺如投标方案未生效或上述合作项目未能中标，保证方确认在甲乙双方约定的运作上述合作项目六十天期限到期日的第二天，无条件足额将甲方预付的2000万元合作款一次性支付给甲方，如逾期支付，保证方需按中**银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计息；保证方出具的履约保证函是本合作协议不可分割的组成部分；本合作协议如有未尽事宜，甲乙双方及保证方可协商解决，若协商未果，三方均有权向法院提起诉讼，所发生的诉讼费、执行费、律师代理费等均由乙方和保证方承担。2007年9月12日，建行物探支行向大**公司出具了一份履约保证函，该函件中记载：建行物探支行保证在东**公司应返还2000万元款项时，无条件将所担保本息一次性划到大**公司指定的账户，并放弃一切抗辩权及反诉权力；建行物探支行在该函件上签字并加盖了其单位的公章；中国建设**东营分行（以下简称“建行东营分行”）作为建行物探支行的上级行也在该函件上加盖了其单位的公章。上述合同签订后，大**公司于2007年9月13日依约将2000万元款项划入东**公司在建行物探支行开立的账户内。此后，大**公司与东**公司合作的胜**田成品油井维修工程招投标项目未能进行，但东**公司仅向大**公司返还了300万元出资款。

另查明，2007年12月5日大**公司向建行物探支行发出支付通知函，该函件中记载：由于东**公司没能完全履约，大**公司要求建行物探支行立即支付下列款项，即到期应付款为1700万元，到期应付利息为219600元，逾期利息款为306720元，合计17526320元；建行物探支行于2007年12月6日在该函件中盖章予以确认。2007年12月11日，建行物探支行又向大**公司发出一份履约保证函，该函件中记载：建行物探支行已于2007年12月6日收到大**公司的支付通知函，其本应在该日向大**公司无条件支付担保的利息；现东**公司正积极筹集资金并保证在2007年12月25日前无条件支付大**公司17526320元和后续约定利息，故建行物探支行将原履约保证函承诺的有效期顺延至2008年1月10日；如东**公司再次逾期付款，建行物探支行将在2007年12月28日前无条件向大**公司支付17526320元及按合作协议约定产生的2007年12月5日至支付日的利息并承担全部法律责任和有关全部费用；建行物探支行以及其上级行即建**分行均在该保证函上加盖了各自单位的公章予以确认。2007年12月25日，建行物探支行再次向大**公司发出一份履约保证函，该函件中记载：由于东**公司又已向大**公司支付了700万元之后再次申请延期付款，至2007年12月25日东**公司欠大**公司款项为10984210元；建行物探支行保证东**公司在2008年1月10日前支付，为此建行物探支行将原履约保证函承诺的有效期顺延至2008年2月10日；如东**公司再次逾期付款，则建行物探支行将在2008年1月20日前无条件向大**公司支付10984210元及按合作协议约定产生的2007年12月25日至支付日的违约金并承担全部法律责任和合作协议所列明的有关全部费用；建行物探支行以及其上级行即建**分行再次在该保证函上加盖了各自单位的公章予以确认。2007年12月25日东**公司亦向大**公司发出一份确认函，该函件中记载：由于其公司经营原因，一次性返还款项有困难；至2007年12月24日已分三次向大**公司付款（即200万元、100万元、700万元）共计1000万元，其中980万元为还款，另20万元为大**公司同意展期的额外违约金；至2007年12月25日东**公司确认尚欠大**公司款项为10984210元；东**公司保证在2008年1月10日前一次性还清此款，逾期还款其按欠款数额的日千分之五支付违约金；东**公司在该函件上加盖其单位公章并予以确认。至此截止2007年12月25日，东**公司尚欠大**公司款项本金应为1020万元（即2000万元减去980万元），违约金数额为784210元（即10984210元减去1020万元），合计欠款数额为10984210元，但东**公司、建行物探支行仍未能按期向大**公司偿还10984210元款项。本案在诉讼过程中，东**公司于2008年2月2日再次向大**公司偿还款项数额为500万元，因此截止至2008年2月2日，东**公司尚欠大**公司款项的数额为5984210元。本案在原一审庭审过程中，大**公司认为东**公司和建行物探支行支付违约金的起止时间为：自2008年1月11日至2008年2月2日止，以1020万元为基数，按照日千分之五计付；自2008年2月3日至款项付清日止，以5984210元为基数，按照日千分之五计付。而东**公司和建行物探支行对大**公司陈述的上述违约金计算的起止时间以及第一段起止时间内以1020万元为基数的事实均无异议，但对第二段违约金起止时间内以5984210元为基数有异议，且对违约金计算的标准认为过高，请求法院予以减少。

再查明，本案在原一审审理过程中，大**公司提供一份于2008年6月3日由大连**公证处制作的公证书，该公证书中记载：大**公司的代理人乔**在公证处操作计算机并进入中国**东省分行的网站；该网站介绍了中国**东省分行的相关业务，其中保函业务的内容为，即如果在贸易领域、合约关系等交易中按有关合同履行约定的义务或承诺的事项，需要银行作为担保人，向交易的另一方承诺，如未能履行合同约定时，由银行按照保函约定履行债务或承担责任时，可到我行申请办理，也可以直接到建设银行各分支机构申请开立保函；中国**东省分行下属分行包括建**分行等，而建**分行的分支机构又包括建行物探支行等。大**公司以此证明建行物探支行出具保函的行为系有效民事行为。建行物探支行虽在本案审理过程中起先认为其担保行为系无效，但在对上述公证书进行质证之后，其对上述公证书的真实性以及所证明的内容均又予以认可。本案在诉讼过程中，大**公司出具一份诉讼代理合同，该合同约定，大**公司为本案诉讼而花费的一审律师费为20万元。合同签订后，大**公司仅支付4万元律师费。但东**公司、建行物探支行在庭审时同意承担律师费15万元。

本院原一审认为，大**公司与东**公司、建行物探支行签订的合作协议系当事人的真实意思表示，各方当事人均应严格履行。在大**公司依约将2000万元支付给东**公司后，因双方合作投标胜**田成品油井维修工程招投标项目未能实际进行，东**公司理应按照合作协议的约定向大**公司返还2000万元合作款。而依据本案查明的事实，东**公司截止至2008年2月2日仍欠大**公司款项的数额为5984210元，对此款项东**公司至今未还，按照法律规定以及依据案涉合作协议的约定其应当承担相应的民事责任。至于建行物探支行承担保证责任一节，首先，根据《担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带保证承担保证责任。根据《担保法》司法解释的规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证案件中可以将该企业法人作为共同原审被告参加诉讼，但是对商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。因此，可以认定商业银行的分支机构不同于一般意义上的企业法人，其在实施民事行为以及诉讼中的地位也与其他企业法人的分支机构有所区别。其次，由于案涉合作协议以及履约保证函中并未约定建行物探支行承担保证责任的方式，因此建行物探支行应当依法承担连带保证。又由于该建行物探支行在向大**公司出具履约保证函时，是由其上级银行即建**分行盖章确认，而且根据案涉公证书的记载，中国**东省分行网站上明确公示其所属分支机构均可办理保函业务。因此，大**公司以案涉公证书和案涉保函上由建行物探支行的上级行加盖公章证明其在接受建行物探支行出具的保函时已经尽到理性注意义务，即其有充分理由相信法人对分支机构有授权，故建行物探支行出具保函的行为应为有效担保；再其次，建行物探支行虽然在庭审中以其系分支机构不能提供保证为由，辩称其担保行为无效，但在其对案涉公证书进行质证后，对该公证书的真实性以及证明的内容均无异议。据此，在东**公司至今未向大**公司偿还案涉欠款之时，建行物探支行理应按照案涉合作协议以及履约保证函中的约定向大**公司承担连带保证责任。

关于东**公司、建行物探支行辩称大**公司请求违约金的计算标准过高一节。首先，根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。而如果约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少；其次，依据案涉合作协议中的约定，东**公司在与大**公司的合作项目未能得以实施的前提下，东**公司、建行物探支行应当及时向大**公司返还2000万元款项，如逾期支付需按中**银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计息。而且建行物探支行在其向大**公司发出的几份履约保证函中均又明确承诺如东**公司不按期还款，则其按照案涉合作协议的约定承担违约金（即逾期付款利息）；再其次，东**公司虽然在向大**公司发出的确认函中承诺其如逾期还款，则按照日千分之五的标准承担违约金，但该计算标准与案涉合作协议中的约定又存在不符且明显过高。又由于大**公司未能提供证据证明因东**公司以及建行物探支行未能及时还款给其造成何种巨大损失的事实。据此，结合本案的实际情况，虽然因东**公司、建行物探支行未能及时还款，且在本案诉讼之前欠款数额为1020万，该款项数额对大**公司经营贸易业务的开展有可能导致相当大的影响。但由于法律规定的违约金具有补偿损失为主，惩罚为辅的性质，又由于案涉合作协议中约定的关于违约金（即逾期利息）的计算标准既能够体现违约金的性质又相对合理，而且也不违反法律的禁止性规定。因此，大**公司要求以日千分之五标准计算违约金，显系不当，法院不予支持。关于东**公司、建行物探支行辩称自2008年2月3日起应以520万元本金为基数计算违约金一节，首先，依据本案查明的事实，即东**公司、建行物探支行于2007年12月25日分别向大**公司发出确认函、履约保证函，在该两份函件中东**公司、建行物探支行均承诺保证在2008年1月10日前向大**公司偿还的欠款数额为10984210元（该款项数额包括1020万元本金和在此之前发生的违约金784210元）。而且对此款项若再次逾期支付，东**公司在函件中明确承诺在此数额基础上按日千分之五承担相应的违约金，而建行物探支行在函件中亦明确承诺在此数额基础上按照案涉合作协议约定产生的违约金由其承担。因此依据上述两份函件的记载，可以认定大**公司与东**公司、建行物探支行在2007年12月25日对双方之间的欠款数额重新确认为10984210元，而且在东**公司、建行物探支行仍未能依约支付10984210元款项时，应当按照其在上述两份函件中的承诺承担10984210元的逾期付款违约金；其次，在上述两份函件发出之后，东**公司于2008年2月2日又向大**公司偿还了500万元款项。在本案庭审过程中，大**公司认为违约金应当分为两段计算，即第一段是自2008年1月11日至2008年2月2日，以1020万元为基数，第二段是自2008年2月3日至付清日止，以5984210元（即10984210元减去500万元）为基数。据此，大**公司计算违约金的方法并无不当，法院应予支持。而东**公司、建行物探支行对此辩称理由，无事实和法律根据，法院不予支持。关于大**公司诉请要求东**公司、建行物探支行承担本案律师费一节，首先，案涉合作协议中约定，如果因本合作协议的履行而发生诉讼并由此产生的诉讼费、律师费等费用，由东**公司、建行物探支行承担。而且在东**公司、建行物探支行发出的确认函以及履约保证函中均再次明确向大**公司承诺对上述费用同意由其承担；其次，大**公司因本案诉讼而聘请律师，依据诉讼代理合同书中约定，大**公司支付一审律师费数额为20万元。而在诉讼代理合同签订后，大**公司已支付的律师费为4万元，其余费用并未实际支付。据此，大**公司要求本案两原审被告承担20万元的律师费的诉请，因并未实际发生，故大**公司对剩余16万元的律师费可在实际发生后另案诉讼解决。但在本案诉讼过程中，东**公司、建行物探支行同意承担案涉的律师费数额为15万元，故法院对大**公司的该项诉请部分支持，即东**公司、建行物探支行承担案涉的律师费用为15万元。关于大**公司要求东**公司、建行物探支行承担差旅费一节，因大**公司在本案庭审中未对此作以陈述，亦未提供相应证据佐证其该项诉请，故大**公司的该项诉请，法院不予支持。综上，大**公司的部分诉请合理合法，本院应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一款之规定，判决：一、东**公司于本判决发生法律效力后十日内向大**公司给付欠款5984210元及违约金（自2008年1月11日至2008年2月2日止，以1020万元为基数；自2008年2月3日至本判决生效日止，以5984210元为基数。上述违约金均按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍计付）；二、东**公司于本判决发生法律效力后十日内向大**公司给付律师费15万元；上述款项如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、建行物探支行对上述一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回大**公司的其他诉讼请求。案件受理费84314元（该款项大**公司已预交），由大**公司承担4314元，由东**公司、建行物探支行共同承担80000元（由东**公司、建行物探支行在给付上述款项时一并付给大**公司）。

东**公司不服，向辽宁**民法院提起上诉，请求发回重审或依法改判。理由为：一、本案的合作协议实质上是东**公司与大**公司的借贷行为，该合作协议属于无效合同，原审法院认定该合作协议真实有效并判决东**公司按中**银行流动资金贷款利率的四倍支付违约金错误。合作协议的标的物胜利油田成品油井维修工程招投标项目不存在，不可能存在成品油井。涉案合作协议的约定明显违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，是一份无效的协议。另外，涉案合作协议的入围合作款明显违反交易惯例。二、东**公司与大**公司之间的借贷本金实际上是1680万元，东**公司只负有依法返还1680万元本金的义务，原审判决东**公司返还给大**公司5984210元错误。东**公司与大**公司在签订合作协议后，在收到大**公司2000万元的次日，将320万元返还给大**公司。因此，东**公司最终只能返还大**公司180万元本金，原审判决东**公司按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍支付违约金是错误的。

大**公司答辩称，东**公司提出的合作协议实质上是东**公司与大**公司的借贷行为，没有事实依据。三方签订的是真实合法有效的合作协议，没有条款违反法律的强制性规定或符合《合同法》规定的合同无效事由。胜利油田招投标项目是东**公司提出，为了发挥东**公司的技术优势和大**公司的资金优势，双方合作是正常的商业行为。双方虽约定了招投标有关事项，但该协议尚未进入招投标过程，因此该协议不受招投标法的约束，东**公司引用招投标法的条款说明协议无效或违反投标法的强制性规定，没有任何依据。二、东**公司在没有任何事实和证据的情况下否认了多次自认的事实，其所提理由不能成立。无论是2007年9月12日的合作协议的约定还是后来出具的还款确认书、原审庭审中、包括盖有东科宏公章的2008年7月23日的上诉状中均明确了截止到现在东**公司自认拖欠本金500万元。三、东**公司二审所提不是新证据，法院不应采纳，且所提支票用途一栏注明是工资，与本案无关。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

辽宁省高级人民法院（2008）辽民二终字第285号民事判决对本院原一审认定的事实予以确认。

二审法院认为

辽宁省高级人民法院（2008）辽民二终字第285号民事判决认为，大**公司与东**公司、建行物探支行三方签订的合作协议，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且已实际履行，应为合法有效。三方当事人应按合同约定履行义务。东**公司、建行物探支行未按合同约定偿还欠款，应承担偿还欠款及相应的违约责任。

大**公司与东**公司、建行物探支行签订的合作协议有明确的合作项目，协议明确约定东**公司提供全部招投标等相关资料，拟定投标方案。合作协议对该项目中标或不中标都作了明确的约定，该协议没有违反法律规定，且已实际履行。在签订合作协议中，保证人建行物探支行以中国**营分行文件的形式为该合作协议提供了履约保证函，认可了该合作协议所约定的内容。在履行该合作协议中及东**公司未按合作协议还款时，建行物探支行又在给大**公司出具的支付通知函上盖章确认认可东**公司的欠款事实，此后又于2007年12月11日、2007年12月15日给大**公司出具履约保证函。2007年12月25日东**公司给大**公司出具一份确认函，确认尚欠大**公司欠款10984210元。东**公司在一审庭审及二审上诉期间从未对合作协议效力提出异议。在一审诉讼期间，东**公司又偿还大**公司欠款500万元。故东**公司在二审期间以该合作协议违反招投标法，以及名为合作实为企业借贷，因而无效的上诉主张，既无事实和法律依据，又违反诚实信用原则，法院不予采纳。

关于欠款的数额问题。从东**公司给大**公司出具的确认函中，确认尚欠大**公司款项10984210元，并没有提出有320万元已偿还了大**公司，在一审诉讼中对欠大**公司的款项从未提出过异议，且东**公司在上诉状中仍承认共欠大**公司款项500万元。总之，从履行合同到一审诉讼期间，东**公司对还款数额从未提出过异议。在二审庭审中，虽东**公司向法庭提供了中**银行现金支票和电汇凭证复印件二份，但现金支票上在用途一栏写有工资字样，也没有大**公司字样。另一份盖有建行物探支行收讫印章的电汇复印件，收款人写有辽宁海**限公司。该二份证据均不能证明该320万元款项是偿还给大**公司的款项。综上，东**公司提出的所签合作协议无效及欠款数额有误的上诉理由，没有事实和法律依据，法院不予支持。辽宁**民法院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84314元，由东**公司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

辽宁**民法院再审过程中，建行物探支行称，建行物探支行没有收到两级法院的民事诉状、上诉状、传票等法律文书，没有委托任何人参与诉讼，授权委托书系伪造；没有收到过两级法院的判决；所谓的“合作协议”“履约保证函”“支付通知函”上的公章均系伪造，一、二审判决书所认定的主要证据均系虚假，其认定的事实与实际情况严重不符，请求撤销（2008）辽民二终字第285号民事判决。

再审被申请人辩称

大**公司辩称，一、建行物探支行所述并非事实。从2007年9月三方洽商合作事宜开始一直到省高院二审终审，以及大**院执行及无数次信函往来，对方均未提出异议。直到执行阶段才提出异议。二、合作协议是真实意思表示，合法有效。建行物探支行数次出具保函，明确承担保证责任，其相关手续足以让大**公司认可该协议的真实性。三、王**私刻公章，但不能证明在合作协议、保函、法院委托书上建行物探支行的公章就是该私刻公章。合作协议的原件在大**公司，东营公安局的鉴定并未索取此原件，要求法院对该协议上的建行物探支行的公章进行鉴定。原审正确，请求予以维持。

东**公司未答辩。

本院认为

辽宁**民法院再审认为，本案原审认定事实不清，证据不足，应查清以下事实：原一、二审判决认定建行物探支行承担连带清偿责任的依据是五份主要证据：一份《合作协议书》，一份支付通知函以及三份履约保证函。依据东营市公安局（东）公（物）鉴（文检）字（2009）03号文件检验鉴定书能够证明《合作协议书》上建行物探支行的公章系伪造，但其他四份证据及原一、二审期间当事人提交的建行物探支行的《授权委托书》上所加盖建行物探支行的公章是否系伪造均无充分证据证明。山东省东营市东营区人民法院（2011）东刑初字第352号刑事判决书能够证明王**私刻公章的事实，但无法证明王**将该私刻公章用在上述证据及原一、二审的《授权委托书》上。为查明案件事实，应依据当事人的申请，对上述证据及原一、二审的《授权委托书》上所加盖的建行物探支行的公章进行鉴定。综上，经辽宁**民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销该院（2008）辽民二终字第285号民事判决及大连**民法院（2008）大民三初字第58号民事判决；二、本案发回大连**民法院重审。

重审中，原审原告大连**限公司的诉讼请求为：一、要求二原审被告连带偿还欠付的本金520万元，违约金784120元及逾期利息；二、要求二原审被告连带偿还律师费20万元，并承担本案诉讼费用。

原审被告东营市**责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原审被告中国建**限公司东营物探支行辩称，案涉合作协议、履约保证函中其公司的印章系犯罪分子王**用伪造的印章加盖形成的，担保行为不是原审被告建行物探支行的真实意思表示，建行物探支行不应承担任何责任，请求驳回原审原告对建行物探支行的诉讼请求。

本院经审理查明，山东省东营市东营区人民法院于2011年11月14日作出（2011）东刑初字第352号刑事判决，判决被告人王**犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年缓刑一年六个月，该判决已发生法律效力。王**系东营市**责任公司的法定代表人。2009年5月8日王**在东营市公安局经侦支队讯问中供述“我刻了三枚假公章，分别是‘中国建**限公司东营物探支行’、‘中国建**限公司东营分行’和行长‘朱**’的个人私章。关于该公章的使用，王**供述“我每次都是交给王**，由王**去使用，王**在银行保函，确认函，打官司用的委托书上盖章使用。”

另查明，王**原系中国建设**东营分行职工，2009年3月31日，其在东营市公安局经侦支队询问中陈述王*成交给他刻有“中国建**限公司东营物探支行”、“中国建设**东营分行”的两枚印章，其将该两枚印章加盖在案涉“保函”、“催款函”及“授权委托书”中，并陈述建行物探支行对本案诉讼过程并不知情，案涉一、二审的判决书亦均由其收取，未送达建行物探支行。

再查明，东营市公安局（东）公（物）鉴（文检）字（2009）03号鉴定书的鉴定意见为：案涉合作协议中加盖的“中国建**限公司物探支行”的印章与样本中的“中国建**限公司物探支行”印章不是同一枚印章。东营市公安局（东）公（物）鉴（文检）字（2009）04号鉴定书的鉴定意见为：王**参加诉讼的授权委托书中加盖的“中国建**限公司东营分行”的印章与样本中加盖的“中国建**限公司东营分行”印章不是同一枚印章。

又查明，本次审理中，大**公司申请对案涉合作协议书、三份履约保证函、一份支付通知函中建行物探支行的公章进行鉴定。原审被告建行物探支行抗辩称案涉合作协议中的公章已经辽宁**民法院认定为虚假的公章，不应再次进行鉴定，同意对其他四份文件进行鉴定。经双方同意后，于2015年8月18日共同选定辽宁**定中心对四份文件中的公章进行鉴定。辽宁**定中心于2015年11月5日向本院出具辽学鉴（2015）文退鉴字第027号退鉴函，将本案退回本院，退鉴理由为“申请方自称经营困难、资金紧张，交费暂缓，但至今仍未交费”。本院查明的其他事实与原一审查明的事实一致。

本院查明的上述事实，有合作协议、三份履约保证函、一份支付通知函、确认函、东营**民法院（2011）东刑初字第352号刑事判决书、东营**民法院证明、王**讯问笔录、王**询问笔录、东营市公安局（东）公（物）鉴（文检）字（2009）03号鉴定书、东营市公安局（东）公（物）鉴（文检）字（2009）04号鉴定书以及庭审笔录等在案为凭，经本院开庭质证，并业经查证属实，足以认定。

本院认为，大**公司与东**公司签订的合作协议系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应当严格履行协议。在双方合作目的不能实现的情况下，东**公司应当依约返还合作款2000万。东**公司在原一审中对其欠付大**公司相关款项及违约金的事实没有异议，但对欠款的本金和违约金的数额有异议，且其在本次审理中未予出庭亦未发表答辩意见，因此根据其在原一审中认可的事实、案涉合作协议及确认函，东**公司应当承担返还欠款及违约金的责任。鉴于建行物探支行辩称案涉合作协议及履约保证函及支付确认函中其单位的公章系伪造的，其不应当对案涉债务承担连带清偿责任。故本案的争议焦点有二：一、东**公司欠付大**公司的本金、违约金及逾期利息的数额；二、建行物探支行是否应对东**公司欠付大**公司的款项承担连带还款责任。

关于第一个争议焦点，本院认为，东**公司2007年12月25日出具的确认函记载：至2007年12月25日原审被告东**公司确认已偿还本金980万，额外违约金20万元，尚欠大**公司款项为10984210元，东**公司保证在2008年1月10日前一次性还清此款，逾期还款其按欠款数额的日千分之五支付违约金。据此可以认定，截至2007年12月25日，东**公司尚欠大**公司本金1020万元（2000万-980万），利息为784210元（10984210元-1020万元）。在此后诉讼中，东**公司又于2008年2月2日偿还本金500万元，故截至2008年2月3日，东**公司尚欠大**公司本金520万元。

关于违约金的问题，当事人双方可以约定一方违约时，需向另一方支付违约金。本案中，原审原告大**公司主张按照《合作协议》约定的计息方式支付逾期付款利息。双方《合作协议》第六款对逾期付款利息的约定为：“如逾期支付，保证方需按中**银行规定的同期流动资金贷款利率的四倍计息”。该约定系当事人对违约金计算方式所达成的合意，不违反法律的禁止性规定，亦相对合理，因此原审原告要求按照《合作协议》约定的计息方式支付逾期付款利息的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息的起算时间，因东**公司确认尚欠1020万元本金后承诺在2008年1月10日前一次性还清，故本案应从2008年1月11日起以1020万元为本金计算违约金。后东**公司于2008年2月2日偿还500万元后仍欠5984210元，故应从2008年2月3日起以5984210元为本金计算违约金。

关于第二个争议焦点，本院认为，建行物探支行对东**公司欠付的款项及违约金不应当承担连带还款责任。首先，已经生效的（2011）东刑初字第352号刑事判决书已经确认王**私刻“中国建**限公司东营物探支行”、“中国建**限公司东营分行”公章的事实。王**作为东**公司的法定代表人，其在公安机关讯问中已供述其将该两枚公章用于银行保函、确认函中。其次，中国建**限公司东营分行原工作人员王**承认其用王**私刻的上述两枚公章，加盖于案涉保函、支付通知函及授权委托中，并承认建行物探支行对此事以及后续的一审、二审诉讼均不知情，亦没有收到相关的法院判决。再次，东营市公安局两份鉴定书均证实：案涉合作协议及授权王**进行诉讼的授权委托书中加盖的“中国建**限公司物探支行”及“中国建**限公司东营分行”的印章与样本中上述两枚公章不是同一枚印章形成。综上，（2011）东刑初字第352号刑事判决、王**、王**的笔录及东营市公安局两份鉴定书已形成证据链条，能够证明案涉合作协议中加盖的建行物探支行的公章为王**私刻的公章，辽宁**民法院（2013）辽审二民再字第22号民事裁定书对此予以确认。上述证据亦能证明履约保证函、支付通知函中加盖的建行物探支行的公章极有可能是王**私刻的公章，而非真实的建行物探支行的公章。因此建行物探支行是否承担连带还款责任的关键是案涉履约保证函、支付通知函中加盖的建行物探支行公章是否是王**以私刻的假章加盖的。大**公司对此予以否认，其理应承担相应的举证责任。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款明确规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，原审原告大**公司申请鉴定后，经鉴定机构多次催促仍拒绝缴纳鉴定费用，导致本案鉴定申请被退回。大**公司作为对本案需要鉴定的事项负有举证责任的一方，拒绝缴纳鉴定费用，致使无法通过鉴定结论认定案涉履约保证函、支付通知函中的建行物探支行的印章的真伪，故其对此应承担举证不能的责任。现建行物探支行提供的证据证明案涉合作协议及履约保证函中加盖的公章并非真实的建行物探支行的公章，因此建行物探支行无需对合作协议及履约保证函中约定的还款责任承担连带付款责任。大**公司对此予以否认，却未提供相应的证据予以证明，故其主张建行物探支行应承担连带还款责任的诉请没有事实依据，本院不予支持。

关于原审原告主张东科**司应当支付律师费20万元的诉请，因原审原告未提供证据证明其已实际支付律师费20万元，而原一审期间东科**司同意承担15万元律师费，在本次一审中其未出庭亦未提交书面答辩意见，因此本院对东科**司在原一审期间的自认予以认可。对于原审原告主张的超出15万元以外的律师费用，可待实际发生后另案诉讼解决。

综上，原审原告的部分诉请合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、原审被告东营市**责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原审原告大连**限公司给付欠款5984210元及违约金（自2008年1月11日至2008年2月2日止，以1020万元为基数；自2008年2月3日至本判决生效之日止，以5984210元为基数。上述违约金均按中**银行同期流动资金贷款利率的四倍计付）；

二、原审被告东营市**责任公司于本判决发生法律效力后十日内向原审原告大连**限公司给付律师费15万元。

三、驳回原审原告大连**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行以上给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费84314元（原审原告大连**限公司已预交），由原审原告大连**限公司承担4314元，由原审被告东营市**责任公司承担80000元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月七日