彭**与安徽**总厂、毛**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**总厂（以下简称塑机总厂）因与被上诉人彭**、原审被告毛**、原审第三人安徽澳**限公司（以下简称澳**司）合作协议纠纷一案，不服中华人民**中级人民法院（2012）青民四初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塑机总厂的委托代理人毛凌霄，被上诉人彭**的委托代理人陈**，原审被告毛**，原审第三人澳**司的法定代表人毛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

彭**在原审法院起诉称：2011年10月15日，彭**与塑机总厂、毛**、澳**司就彭**投资入股澳**司事宜签订合作协议。根据合作协议第二条g款、e款的约定，塑机总厂未将274.57万元人民币货款转付澳**司。根据合作协议第二条h款约定，未经彭**同意，毛**指示毛廖莎以偿还供应商应付款及其他名义，擅自将3678314.99元人民币汇入塑机总厂的银行账户，而不是直接汇给供应商，损害了澳**司的合法权益。彭**提起诉讼，请求依法判令：一、塑机总厂和毛**将截留的货款274.57万元人民币返还澳**司；二、塑机总厂和毛**将挪用的资金3678314.99元人民币返还澳**司；三、塑机总厂和毛**自彭**起诉之日起按中**银行同期贷款利率支付利息。法庭辩论终结前，彭**将前两项诉讼请求数额分别变更为3457660元人民币、2735556.75元人民币。

一审法院查明

原审法院查明，一、关于订立合作协议并启动实施的事实。

2011年10月15日，彭**、毛**、并由毛**代表澳**司、塑机总厂四方签订合作协议。合作协议约定：彭**和澳**司股东友好协商，一致达成入股合作协议，共同发展电工机械产品。一、经过双方核查，最后双方认定澳**司净资产为零。二、合作协议具体内容：a）澳**司同意塑机总厂以1000万元人民币购买属于澳**司的原塑机总厂的全部土地、房产等原属于澳**司在塑机总厂的全部权益和义务。使澳**司、塑机总厂无任何关联。保证澳**司净资产为1000万元人民币。b）澳**司净资产为1000万元人民币，毛**目前持有澳**司49.8%股份的前提下，为方便和及时启动彭**、毛**双方合作，毛**同意转让其持有澳**司49.8%的股权给彭**。转让价格为原始股价格498万元人民币。c）彭**同意按股份比例支付澳**司所有借款资金的财务费用，最后认定借款资金的财务费用总数以双方认可的附件清单总额为准，支付方式双方另订。d）为确保彭**、毛**双方的合作经营能正常开展，毛**承诺在今年内负责收购澳**司其他股东的股份，毛**收购10.2%散股时，彭**同意和毛**对等、共同承担增加部分。最终毛**的代理人和王*持有澳**司50%的股份。剩余的0.2%仍然转让给彭**，使其持有澳**司50%股份。若其他公司骨干需要入股，让出的股份由彭**、毛**双方协商决定。e）毛**和塑机总厂同意将原塑机总厂的产品供应商的应付款和设备、库存以资产对应债务等值的方式转让给澳**司。在此前提下，原塑机总厂的品牌、证照、技术、工艺、销售网络等无形资产打包无偿转让给澳**司所有。f）澳**司和塑机总厂无任何关联，彭**不介入塑机总厂的经营，但彭**承诺，维护塑机总厂截止至2011年10月31日的全部电工产品应收款的权益并第一优先安排相关售后服务、财务配套手续。g）塑机总厂在新模式运行前的所有订单和未发货产品，彭**、毛**双方协商确定价格后由澳**司买入。h）严格按公司章程和公司法管理公司，公司实行董事会领导下的总经理负责制。各方同意董事长由毛**担任，负责公司的对外协调工作。总经理由彭**担任，负责公司的生产经营和全盘管理。其他主要管理人员由总经理决定，毛**推荐财务总监。i）……。j）……。三、合并的实施步骤：k）双方在2011年10月15日前签订合作协议，双方各支付100万元人民币保证金到澳**司账户作为合并保证金。账户为双控账户，自合同签订起，任何一方不能动用双方保证金。l）保证金约束的范围：毛**应清理好澳**司内部账务，保证公司净资产为1000万元人民币，并和外部无法律纠纷，收购弘**公司40%股份，收购剩余10.2%股份的60%份额，保证彭**不少于50%的股份，其余股份由彭**、毛**双方共同处理，不在保证金约束范围内。彭**按协议要求时间付保证金，付购买49.8%股份款。保证金不能动用，对双方都有约束力，在保证金约束内。m）双方的保证金到位公司即按新运作模式正式全面启动。若任何一方违约，扣除违约方所交纳的保证金并承担违约责任。n）当彭**、毛**双方完成承诺的事项后，双方同意退还各自的保证金。彭**同意将退还的保证金按股份比例支付澳**司合作前所有借款资金的财务费用，金额多退少补。o）毛**一旦完成将澳**司49.8%股份转让给彭**法律手续，彭**在七个工作日内支付498万元人民币股份转让款到彭**、毛**双方指定的双控账户。此资金专款专用，只能用于毛**收购其他股东的股份使用。p）按股份比例推荐七人成立董事会，其中彭**推荐三人，毛**推荐三人，外聘独立董事一名。q）2011年12月底前完成全部合并法律手续，完成股份调整。但新公司生产经营、资本运作不受法律手续是否完成的影响。四、合作协议附件清单。五、出现纠纷，双方协商解决，协商不成，由彭**方法院所在地解决。六、本协议一式四份，双方各二份。签字生效。

彭**、毛**分别于2011年10月17日、2011年10月10日各自向澳**司交付保证金100万元人民币。

法院所确认的上述事实，有彭**提交的合作协议、收据等证据证实，已经庭审质证和法院审查，可以采信。

二、关于实现对外债权后资金下落的事实。

经塑机总厂与澳**司于2012年8月30日对帐，形成《以机械总厂名义签订的合同销售回款情况表（表七）》，双方确认截止2012年8月29日，以塑机总厂名义签订的合同总额为821.82万元人民币，回款总额为745.6万元人民币，塑机总厂转入澳**司218.984万元人民币，塑机总厂未转澳**司269.57万元人民币。

法院所确认的上述事实，有彭**提交的以机械总厂名义签订的合同销售回款情况表（表七）予以证实，已经庭审质证和法院审查，并经塑机总厂庭后核实数据后出具书面补充质证意见予以确认，可以采信。法院对于彭**提交的2011年10月17日前后塑机总厂对外签订买卖合同及发货凭据以及2011年10月17日前后签订合同的回款入塑机总厂明细表不再予以审核认定。

彭**提交设备验收报告、产品调试维修申报表等证据材料主张买卖合同中约定有质保金在设备调试合格后一年内付清的相关内容，质保期已过，买方应已将76.22万元人民币质保金支付塑机总厂，但塑机总厂表示其未实际收到质保金。

三、关于因清偿对外债务需要而发生资金转移的事实。

澳**司与塑机总厂分别于2012年3月22日、2012年4月19日、2012年4月25日、2012年6月17日、2012年6月17日、2012年6月17日、2012年6月17日签订转接协议（机器／设备）、转接协议（原材料）、转接协议（电器）、转接协议（产成品）、转接协议（五金库）、转接协议（自制件）、转接协议（半成品），约定，转让资产明细、价格以双方签字认可的明细表为准，总金额分别为2425242元人民币、300654.71元人民币／未含税价、2004038.30元人民币、603788元人民币／含税价、213325.49元人民币／含税价、29589.50元人民币／含税价、176550元人民币／含税价，塑机总厂同意将资产按上述金额转让给澳**司，转让款由澳**司直接支付给供应商（原塑机总厂所欠供应商欠款）。2012年7月，澳**司与塑机总厂签订转让协议（车辆及办公用品），塑机总厂将资产以437536.68元人民币（含税金额）转让给澳**司，双方资金结算后，如果澳**司欠塑机总厂资金，则由澳**司将转让款直接支付给供应商（原塑机总厂所欠供应商欠款）。

经塑机总厂、澳**司确认，自2012年3月16日至2012年4月18日期间，因需偿还供应商欠款，由澳**司分30笔转给塑机总厂总额为2735556.75元人民币。在澳**司制作的说明中，25笔汇款注明“资产冲抵”，诉讼过程中，彭**对于其他5笔汇款亦同意用于折抵上述资产转让所需支付对价。

法院所确认的上述事实，有彭**提交的转接协议（机器／设备、原材料、电器、产成品、五金库、自制件、半成品）、转让协议（车辆及办公用品），澳**司直接汇入安徽**户款项说明等证据证实，已经庭审质证和法院审查，并经塑机总厂庭后核实数据后出具书面补充质证意见予以确认，可以采信。法院对于彭**提交的关于澳**司部分部门主管任命通知、澳**司代机械总厂支付款项（表四）、记帐凭证等证据材料不再予以审核认定。

塑机总厂提交2011年11月盘存一览表，用以证明塑机总厂将设备、库存转让与澳**司的事实，彭**庭审质证认为，该盘存一览表只是对设备现状的确认，但对设备是否交接未作出约定，且根据事后双方实际签署的转接协议、转让协议及其转接清单，塑机总厂实际交付澳**司的资产并非盘存一览表中的全部资产，彭**对盘存一览表与法案关联性不予认可。塑机总厂庭审后提交塑机厂自付供应商货款明细表及付款凭据等证据材料，用以证明其将收到的全部资金支付了供应商应付款，彭**在向法院出具的书面质证意见中主张，塑机总厂自行偿还其欠款，与澳**司无关，资产转让款已实际付清，双方对此存在争议，塑机总厂无权擅自将澳**司的销售回款用于偿还其外债。法院审核认为，关于资产转让的标的物及其对价，就法案审理范围而言，使用各方没有争议的转接协议、转让协议即可满足审理需要，本案中无须再对存在争议的2011年11月盘存一览表作出认定。至于塑机总厂是否将其收到的全部资金用于支付供应商应付款以及该债务是否应当使用澳**司资金进行清偿，仅依据塑机总厂提交的塑机厂自付供应商货款明细表及付款凭据等证据材料难以判定，且塑机总厂已就资产转让款的支付问题对本案澳**司另案提起诉讼，该案尚未审理终结，彭**明确表示对于资产转让款的支付存在争议，故塑机总厂所提有关事实主张应当另案解决。

四、关于彭**主张权利的相关事实。

根据澳**司章程，公司不设监事会，只设监事一名，但实际未设。彭**作为该公司股东，认缴、实缴出资额为498万元人民币，占该公司全部出资额的49.8%。2012年8月15日，彭**向澳**司提出书面申请，称其发现塑机总厂和毛**未履行合作协议义务，擅自截留、占用澳**司应收货款及应付给供应商的款项，已构成严重违约，造成澳**司重大经济损失，为维护澳**司合法权益，及时追回上述款项，彭**请求立即对塑机总厂和毛**提起诉讼。该申请书上记载当日“申请已收到”并加盖澳**司公章。

法院所确认的上述事实，有彭**提交的澳**司章程、澳**司章程修正案、申请等证据予以证实，已经庭审质证和法院审查，可以采信。

一审法院认为

原审法院认为：本案是彭**、塑机总厂、毛**、澳**司就履行合作协议而引发的纠纷，本案法律关系性质为合作协议纠纷。毛**为外国自然人，但其经常居所地在中华人民共和国领域内，就合作协议内容而言，无论涉及股权转让还是企业转让，其目标主体均为中国企业，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的有关规定，本案应当适用中华人民共和国法律。

就本案争议事项，未涉及违法情形，当事人的合法权益受法律保护。本案彭**的诉讼请求实际包括两部分，一部分涉及合作关系外部的债权实现，另一部分涉及合作关系外部的债务清偿，而该两部分请求的合同依据主要在于合作协议第二条e款、g款。

关于因对外清偿债务所产生的资金转移问题，根据合作协议第二条e款的约定，澳**司与塑机总厂签订了转接协议、转让协议，确认了转接标的物及其对价，并约定了对外清偿债务的方式。尽管彭**主张塑机总厂实际占用澳**司转移支付资金，但诉讼中彭**同意将澳**司转移支付的诉争款项2735556.75元人民币在澳**司受让塑机总厂转让资产所应支付的对价范围内予以折抵，此亦符合塑机总厂的抗辩理由，故彭**的该部分诉讼请求应予驳回。

关于对外债权回收后的资金归属问题，根据合作协议第二条e款、g款的约定，因合作协议的履行而产生以塑机总厂名义对外订立合同而实际由澳**司履行合同义务，导致对外债权回收后尚有269.57万元人民币未转付澳**司，塑机总厂对此予以承认。塑机总厂的主要抗辩理由集中在澳**司受让塑机总厂所转让的资产应当支付对价并用于偿付供应商应付款。法院认为，关于澳**司对塑机总厂所负债务情况，彭**主张存在争议，鉴于因资产转让所产生的澳**司对塑机总厂所负债务在本案中并非达到确定无异，且塑机总厂对澳**司已就此另案提起诉讼，因此，不宜将销售回款在本案中直接冲抵存在争议的资产转让款。彭**未提交质保金实际已由塑机总厂收取的证据材料，故彭**要求塑机总厂支付澳**司质保金的请求，法院不予支持。

通过合作协议的签订及合作协议的内容可见塑机总厂与澳**司之间的关联关系，彭**作为澳**司股东，在澳**司未设监事会、监事的情况下，为澳**司追索资金，在提出书面请求未果后，有权以彭**的名义直接向人民法院提起诉讼。彭**未提出毛**在本案中承担民事责任的充分依据，其对毛**的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条的规定，判决：一、安徽**总厂于判决生效之日起三个月内支付安徽澳**限公司销售回款269.57万元人民币及自2012年10月17日起按照中**银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日的利息；二、驳回彭**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56768元人民币、财产保全费5000元人民币，由彭**负担34899元人民币，安徽**总厂负担26869元人民币。

上诉人诉称

上诉人塑机总厂不服上述判决，上诉称，一、彭**具有前置义务，在彭**未履行前置义务前，塑机总厂不具有269.57万元人民币的转付义务。1、依照合作协议g款约定，塑机总厂在新模式运行前的所有订单和未发货产品，彭**和毛凌云双方协商确定价格后由澳**司买入。但是澳**司至今都未履行该约定的购买义务并支付任何对价。塑机总厂在此情况下将自己的产品出售并收款与澳**司无关。故审判决在未查明澳**司未履行g款约定的购买义务，即判决塑机总厂返还澳**司269.57万元人民币的销售回款缺乏事实和法律依据。二、澳**司即使履行了上述前置义务，塑机总厂履行转付义务时也应扣除相应销售税款和销售成本计395.42万元人民币。综上，请求二审法院撤销塑机总厂对澳**司269.57万元人民币销售回款的支付义务，驳回彭**该项诉讼请求；改判彭**承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人彭**答辩称，一、塑机总厂新模式运行前的订单客观上已转让给澳**司并由其实际履行，所取得款项应当立即支付给澳**司。1、根据运输合同、发货凭证等证据，可以证明所有订单均由澳**司实际履行。如果订单未转让给澳**司，澳**司不可能、也没有条件履行该等订单，足以证实已转让给澳**司。2、澳**司与塑机总厂已按合作协议g款约定，签订转接协议，购入塑机总厂的未发货产品（包括产成品及半成品）。3、塑机总厂称涉案订单产品均由其生产完成、出售，但未提交任何证据加以证实。二、塑机总厂所称扣除销售税款、成本没有事实和法律根据。1、塑机总厂并未实际缴纳增值税，其在举证期限届满前并未提交任何证据证实其纳税事实。2、塑机总厂被税务局罚款系其违反税务规定，与澳**司无关。3、塑机总厂主张获得销售收益不符合合作协议约定。综上，请求二审法院依法驳回塑机总厂的上诉，维持原判。

本院查明

本院审理查明，关于合作协议第二条g款的履行，塑机总厂和毛**陈述，g款针对的是新模式运行前塑机总厂所有的订单和未发货产品，价格由彭**和毛**确定后，由澳**司买入。但彭**和毛**并没有确定价格，因此，澳**司并没有支付对价买入订单和未发货产品。因为客户是滚动付款的，彭**、塑机总厂与澳**司协商，以2011年11月1日为界限，澳**司必须买断2011年11月1日之前塑机总厂的所有的订单和产品，买断后客户支付给塑机总厂的货款，塑机总厂同意转付给澳**司。新模式运行的时间为2011年11月1日，因表七是彭**提交的，表七是以2011年11月1日为界限计算货款的。

彭**陈述，关于买断订单事宜，双方已签订转接协议，产成品、半成品转让给澳**司，两个转接协议说明货物已经买入并实际履行。新模式开始运行的时间是2011年10月17日，依据是合作协议m款，新模式开始运行的时间以双方保证金到位的时间为准，毛**保证金是2011年10月10日到位，彭**保证金是2011年10月17日到位。

塑机总厂和毛**针对彭**买断订单事宜的陈述，发表意见认为，签订合作协议时，明确把库存、设备分在e款，订单和未发货产品放在g款，是两个不同的概念。转接协议的产成品和半成品指的是e款的库存和设备。有订单而未发货产品，对应g款。产成品转接协议签订时间为清点时间，时间为2012年6月17日，而2011年11月1日以前签订的订单的发货时间均在2012年6月17日之前，不可能发出的货还在库存清点清单之中。因此，未发货产品不在产成品之列。

本院认为

针对上述当事人的陈述，本院认为，四方协议g款约定，塑机总厂在新模式运行前的所有订单和未发货产品，彭**、毛**双方协商确定价格后由澳**司买入。e款约定，毛**和塑机总厂同意将塑机总厂的产品供应商的应付款和设备、库存以资产对应债务等值的方式转让给澳**司。在此前提下，塑机总厂的品牌、证照、技术、工艺、销售网络等无形资产打包无偿转让给澳**司所有。由此可见，合作协议通过g款、e款分别对订单和未发货产品、产成品和半成品的处理作出约定，上述两条是互相独立的条款。彭**和毛**未按g款约定商定购买订单和未发货产品的价格，因此，澳**司亦未买断新模式运行前的订单和产成品。但塑机总厂将订单交付澳**司，澳**司依约履行了发货义务。按照e款约定，塑机总厂和澳**司共签订8份转接协议，其中，2012年6月17日，澳**司与塑机总厂签订了产成品（金额为603788元人民币）和半成品（金额为176550元人民币）转接协议，转接协议约定，自签订转接协议之日起，明细中所有的产成品和半成品所有权归澳**司所有，转让款澳**司直接支付给供应商（原塑机总厂所欠供应商欠款）。关于新模式运行的时间，合作协议约定了将保证金到位时间作为启动新模式运行的时间，保证金到位的时间为2011年10月17日。而彭**一审提交的《以机械总厂名义签订的合同销售回款情况表（表七）》，系塑机总厂与澳**司于2012年8月30日对销售回款情况对账形成的，彭**应对表七记载的内容予以认可，表七明确以2011年11月作为划分订单货款处理的时间界限，因此，本院依据塑机总厂和澳**司认可的表七确定的2011年11月作为e款约定的新模式运行的开始时间。表七第一页（共8笔）记载如下内容：11月以前塑机签订合同，合同总额398.3万元人民币，来款368.3万元人民币，入澳**司129.58万元人民币，进总厂账户238.72万元人民币，塑机转入澳宝59.23万元人民币，塑机未转澳宝的货款为179.49万元人民币，最终进澳宝188.81万元人民币。表七第二页（共18笔）记载如下内容：11月以后塑机签订合同，塑机未转澳宝的货款为90.80万元人民币，澳**司和塑机总厂均认可第二页记载的90.80万元人民币系新模式运行之后澳**司以塑机总厂名义签订的合同发生的货款。

二审中，塑机总厂提交了安徽**国税局税务行政处罚告知书及税收通用缴款书，证明澳**司向国税局举报，塑机总厂销售货物没有及时开票，因此被国税局予以处罚，塑机总厂支付了税款和滞纳金。证明澳**司明确表示塑机总厂是出售货物的所有权人，本应由澳**司开票并支付的税款和罚金，由于澳**司未买断订单和未发货产品，反而举报塑机总厂税务违法，导致罚款，澳**司理应承担补交税金和罚款。彭*宇质证认为，首先，行政处罚告知书及税收通用缴款书不属于二审新证据，其次，不能证明与本案有关联性，塑机总厂违反税法规定，与澳**司无关。毛凌云和澳**司发表意见如下，税务局罚款和补交税金是由于彭*宇举报所产生的，应由澳**司承担。本院将结合其他证据判断补交税金及罚款的承担问题。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明相同。

本院认为，毛**为澳大利亚籍自然人，本案系涉外合作协议纠纷，原审法院适用中华人民共和国法律处理本案实体争议正确，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点问题是，塑机总厂是否应对澳**司承担269.57万元人民币销售回款的支付义务。

二审中，塑机总厂针对合作协议g款履行即新模式运行前订单和未发货产品的销售货款是否应由塑机总厂转付澳**司提起的上诉。根据合作协议g款的约定，在新模式运行前的所有订单和未发货产品，彭**与毛**协商确定价格后由澳**司买入。关于新模式运行前后销售货款的支付问题，塑机总厂和澳**司经过2012年8月30日的对账，形成《以机械总厂名义签订的合同销售回款情况表（表七）》，塑机总厂和澳**司对表七均予以认可。上诉人塑机总厂对表七第二页销售回款90.80万元人民币的转付没有异议。关于第一页销售回款的转付，表七第一页载明了销售款项的七项内容，即合同总额、来款、入澳**司、进总厂账户、塑机转入澳宝、塑机未转澳宝的货款、最终进澳宝。由此可见，新模式运行前即2011年11月前的订单货款，部分进入塑机总厂，部分直接进入澳**司，塑机总厂部分转入澳**司，并且明确了塑机总厂未转入澳**司的货款为179.49万元人民币，塑机总厂未对2011年11月前的订单货款部分直接进入澳**司及塑机总厂已将部分货款转入澳**司作出解释，且塑机总厂和澳**司对表七没有争议，本院对2011年11月前塑机总厂未转入澳**司的销售货款179.49万元人民币予以认定，塑机总厂负有向澳**司支付该款项的义务。

在本案合作协议g款的履行中，彭**和毛凌云未按约定商定购买订单和未发货产品的价格，澳**司亦未买断新模式运行前的订单和产成品。但塑机总厂已将订单交付澳**司，澳**司履行了发货义务。更为重要的是，2012年8月30日经过对账形成的表七明确了塑机总厂应转付澳**司的货款数额。因此，塑机总厂“关于澳**司未买入新模式运行前的所有订单和未发货产品，其不应向澳**司转付销售货款”的上诉理由，本院不予支持。不论合作协议g款的约定，还是对账形成表七记载的内容，均未涉及产品销售成本及税费承担问题，故塑机总厂关于“即使将销售货款转付澳**司应扣除销售成本及税费”的上诉主张，没有事实依据，本院亦不予采纳。

综上，塑机总厂应向澳**司承担269.57万元人民币销售回款的支付义务。塑机总厂的上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28366元，由上诉**机械总厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十八日