马**与济南齐**限公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**因与被上诉人济南齐**限公司（以下简称齐**公司）合作协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，成立于2010年5月26日的潍坊科锐力讯信息**公司（以下简称潍**公司），系马**的个人独资有限责任公司，注册资本10万元，2013年9月5日成立清算组，2013年10月25日经清算并出具了清算报告，于2013年11月2日向工商部门申请注销，2013年11月8日被注销。董*（男）系潍**公司职工，王**系山东以太信**限公司职工，刘*文系山东以太信**限公司总经理并兼职齐**公司的业务员。鉴于齐**公司拥有移动运营商批准的无线增值业务产品及计费通道，潍**公司拥有广泛的无线增值产品运营推广渠道资源。2011年5月1日（注：通过董*与王**QQ聊天记录可以得出实际应为5月6日）潍**公司（乙方）与齐**公司（甲方）签订了《合作协议》，协议主要内容为“一、合作内容：1、甲方负责提供无线增值业务的SMS／MMS通道给乙方开发无线增值业务进行终端手机内置推广、无线和有线互联网的代收费推广；2、乙方负责借助甲方提供的SMS通道开发无线增值SMS产品，并且负责在乙方的合作伙伴中进行运营推广；3、甲乙双方将按本协议第四条的约定对本协议项下无线增值业务所产生的收益进行分成；4、甲乙双方合作的义务接入运营商、业务代码、业务类型、费率以附件为准。二、甲方的权利与义务：1、甲方有权对于乙方提供的无线产品内容进行审核，并针对运营商或行业主管部门确定的敏感关键字予以屏蔽处理。2、甲方有权对于提供的通道按照运营商或行业主管部门的要求，开启二次确认或加载资费提示信息，但是对于变动要提前6小时通知乙方；3、甲方有权对于乙方的推广渠道及方式进行审核，如果乙方的推广方式可能会对甲方造成损失，甲方应书面（含电子邮件）通知乙方进行说明，如果乙方不在一天内作出反馈，甲方有权紧急暂停乙方合作端口；4、甲方负责电信运营商的商务关系维护及相关费用，但乙方若有良好资源，应积极予以协助解决。5、甲方负责与乙方合作推广的终端用户的客户服务工作（以运营商工单为重点），甲方有权要求乙方协助处理；对于相关投诉号码及情况，甲方应同步给乙方，便于乙方的业务运营分析及调整。6、甲方将向乙方提供用于运营推广的短信通道，并提供相关短信数据流接口的开发、维护及系统扩容；并提供7＊24小时的服务，确保接口的稳定性；7、甲方负责就本协议项下无线增值业务所产生的收益与电信运营商进行结算，并按本协议第四条的约定向乙方支付收益分成。三、乙方的权利与义务：1、乙方负责开发无线增值业务产品及相关对应业务内容，并对内容的版权负责；2、乙方的运营推广渠道包括但不限于手机内置菜单、内置手机客户端软件代收费、有线及无线互联网站相关产品的代收费等；对于除此之外的渠道或推广方式，乙方应先报甲方进行备案，在得到甲方的许可后方可实施；3、对于推广的产品及渠道，乙方须提供相应的产品客服文档给甲方，以便于甲方处理客户咨询投诉等。4、甲方将为乙方提供双方合作业务的后台查询接口，乙方可通过输入特定的用户名和密码进行登录，并根据时间段、信息类别等方式进行查询，以便于结算。5、乙方对于获得的运营商拨测、各项最新的管理措施等信息，应及时知会甲方，并与甲方一同制订应对的运营措施；6、甲方负责与乙方合作推广的终端用户的客户服务工作（以运营商工单为重点），甲方有权要求乙方协助处理；对于相关投诉号码及情况，甲方应同步给乙方，便于乙方的业务运营分析及调整。7、乙方应保证用户在使用之前充分知悉该产品的价格、收费方式等详细信息。四、收益分成比例与结算方式：1、移动通道：在合作期间，双方将合作项目按移动返回的成功下行条数作为结算依据，按公司账目结算：甲方1元／条资费按0.61元给乙方结算。结算款项：1元资费：甲方支付给乙方的总金额u003d短信下行成功总条数0.61元。2、结算方式：转账（支票／转账）。3、结算周期：结算周期为按自然月结算（次月20-25号，如遇资金紧张延期至月底），将乙方应得分成收益按照乙方指定结算账户向乙方支付。4、乙方账户信息如下：户名：潍坊科锐力迅信息**公司，开户行：招商银行潍坊分行营业部，账号：536902109310202。七、违约责任：1、任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后10个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权以书面通知的方式单方提前终止本协议，并追究违约方之违约责任。2、在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方履行本协议项下其相应的义务已不可能或不公平，则守约方有权以书面形式通知违约方提前终止本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。3、如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方支付违约金，违约金的数额为违约方上月分成总额，并赔偿守约方实际经济损失（已作出违约金额约定的事项除外）。4、如因甲方尽最大努力无法预料或难以排除的技术及／或网络故障造成业务不正常，不视为甲方违约，无需承担法律责任，但甲方将尽最大商业努力在最短时间内解决故障。九、变更和解除：任何一方需要变更或解除本协议，需提前一个月书面通知另一方，经双方协商一致后，可以变更或解除。十、协议期限与终止：1、本协议自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效，签字盖章日期不一致的，按后签字盖章日期为生效日期。本协议有效期为叁年，协议期满前三十日内，甲乙双方将就本协议续签或变更事宜进行协商。2、鉴于手机用户为甲乙双方共同之资源，协议期满或终止后，若手机用户仍然使用甲方的无线增值服务并产生相应的信息费收益，甲乙双方将对收益分配事宜另行协商确定。3、本着对用户负责之态度，除不可抗力、国家政策法规调整、电信运营商原因、本协议约定的提前终止条款及双方达成一致意见导致本协议提前终止外，甲乙双方任何一方不得单方提前终止本协议或关闭信息服务通路，否则该违约方应承担由此产生的全部责任。4、本协议的提前终止不应影响甲乙双方于本协议提前终止日之前根据本协议已产生的权利和义务”。在该《合作协议》尾部，双方均盖公章（齐**公司处的公章名为“济南齐**限公司合同专用章（2）”，但法定代表人或授权代表均未签字。王**称上述《合作协议》系刘*文盖章后，交给王**的。另外，在原审法院（2012）历商初字第606号案件中，北京开**限公司起诉山东以太信**限公司、齐**公司为共同被告，其依据的证据中所盖公章也为“济南齐**限公司合同专用章（2）”，齐**公司对此未提出异议，且已达成调解并结案。2011年7月1日、10月14日齐**公司通过招商银行支付潍**公司往来款68290元和51135.96元共计119425.96元。2011年6月10日潍**公司给齐**公司开具了119487.96元的发票。

一审法院认为

原审法院认为，潍**公司被注销后，其享有的权利以及承担的义务依法应由其出资人即唯一股东马**享有和承继。虽然齐**公司不认可在《合作协议》上的公章系其所有，但结合刘*文系其业务员的身份，以及在原审法院（2012）历商初字第606号案件中的陈述及处理情况，加之齐**公司汇款情况，法院综合认定该盖章系齐**公司所有。虽然潍**公司与齐**公司在《合作协议》中约定“本协议自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效…”，双方的法定代表人或授权代表也均未签字盖章，但因合同双方当事人系潍**公司与齐**公司，且双方盖章予以确认，结合董*与王**的QQ聊天记录以及齐**公司汇款情况，法院综合认定该《合作协议》已经生效且有履行行为。故对齐**公司辩称该协议并未生效的主张，不予采信。潍**公司与齐**公司签订合同后，潍**公司履行了相应合同义务，齐**公司也通过银行支付了119425.96元。现马**仅依据经王**确认的数据向齐**公司主张欠款及违约金，而未依据《合作协议》第四条双方约定的移动返回的成功下行条数作为结算依据，故其证据不足，不予支持。对齐**公司反诉请求马**赔偿信息费（不均衡流量费）11970.73元以及利息损失10496元问题，因马**申请保全，系其行使法律赋予的相应诉权。齐**公司主张的信息费及损失，应以马**错误申请保全并导致人民法院错误采取保全措施为依据。故齐**公司的该项反诉请求，理由不当，不予支持。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十四条及相关法律法规之规定，判决：一、驳回马**的诉讼请求；二、驳回济南齐**限公司的反诉请求。案件受理费5660元，保全费2000元，由马**负担。反诉费350元，由济南齐**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人马**不服原审判决上诉称，一审法院关于上诉人诉讼主体资格、原潍**公司与被上诉人之间签订的《合作协议》效力的认定、刘**身份认定、王**身份认定正确无误。但以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，该认定错误。理由如下：一、关于上诉人提交的证据sp数据系统截图问题。上诉人提交的证据sp数据系统截图系本案关键证据，是证明原潍**公司履行协议并计算诉讼请求的直接依据。该证据虽然系打印件（上诉人后提交电子版光盘），但被上诉人在一审的多次庭审质证中均对该证据的真实性无异议。《最**法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。一方当事人提出的证据，另一方当事人认可的，人民法院可以确定其证据的证明力。后在最后一次庭审中被上诉人反悔，以该证据系打印件为由不认可该证据，但被上诉人并未提交相反证据。故，上诉人提交的该证据理应被认定为有效证据。系统截图中载明的数据即为被上诉人统计的移动返回的下行数据。而案涉sp数据信息管理系统是案外人山东以太信**限公司、被上诉人共同开发运营的数据统计平台，且在（2012）历商初字第606号案卷材料中，相关当事人曾对sp数据信息管理系统进行过证据保全，被上诉人对sp数据信息管理系统并无异议。二、关于案外人王**、刘**与被上诉人关系问题。通过一审庭审调查可以明确看出，被上诉人认可刘**系其业务人员的身份，但认为案涉协议系其签订，应由刘**自己负责。上诉人认为，被上诉人认可刘**系其业务人员，被上诉人与刘**之间形成内部委托代理关系，刘**行为应认定为职务行为，该内部关系不能对抗原潍**公司。另，王**作为协议签订经办人，虽然系山东以太信**限公司员工，但其陈述亦指向刘**，其行为系按照刘**指令办理。通过共同陈述的指向，王**的确认行为对被上诉人具有约束力。三、关于王**确认数据与sp数据系统截图数据之间的关系。依据上诉人提交的2011年5月份业务数据---sp数据系统截图，并扣减退费部分，可以计算出2011年5月业务发生金额为119487.96元，该金额与王**确认的数据金额一致。被上诉人通过公对公账户向上诉人支付了该款项，且上诉人向被上诉人开具了金额为119487.96元的发票。该发票的开具过程，在QQ聊天记录里面具有明确记载。据此，直接证明sp数据系统截图的真实性。四、关于上诉人诉讼请求数额计算问题。依据sp数据系统截图，在“鼎讯服务历史统计”一栏中载明“KRLX”的代码，该代码系原潍**公司名称第一个拼音字母的组合，与案件指向具有高度盖然性。而且，通过公证的QQ聊天记录，王**明确上诉人的业务代码为“KRLX”。据此，更可以进一步证明sp数据系统截图的真实有效性。关于上诉人诉讼请求具体计算方式，就是将sp数据系统截图“KRLX”栏下每天数据全部相加，然后乘以0.61，然后减去退费金额，最终形成当月费用总额。详见上诉人提交的运营结算表计算结果。关于违约金问题，上诉人违约金计算依据为合作协议第七条的约定。综上，上诉人提交的证据形成符合一般客观逻辑的证据链，被上诉人欠款金额事实清楚，证据确凿，上诉人的诉讼请求理应得到支持。请求二审查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上**讯公司答辩称，一、我方已支付马**利用我方信息平台所做电信服务增值费。在一审中马**提供的与我方电信增值服务合作协议，马**在2011年6月、7月仅做了两个月的电信增值服务，根据马**提供的招商银行收款回单，我方分别在2011年7月1日、10月14日分两次已经付清马**所做电信服务增值费。二、对上诉人证据sp数据问题。上诉人在一审中提供sp数据复印件，我方不认可，是上诉人自己制作的，要求上诉人提供原始文件材料予以证实，直至最后一次庭审上诉人并没有提供相关证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，马**主张原潍**公司系与齐**公司之间有业务合作关系，并要求齐**公司支付所欠电信增值服务费。但是马**的诉讼请求数额是依据其提交的168sp数据信息管理系统截图中载明的业务量，以及其所称的王**通过QQ传输给原潍**公司的业务运营结算表计算所得。齐**公司虽然在第一次庭审质证中对于168sp数据信息管理系统截图的真实性并未提出异议，但是同时质证认为该证据不能证实是原潍**公司所做的业务，对于王**通过QQ传输给原潍**公司的业务运营结算表的真实性齐**公司不予认可，而王**对该宗证据亦不予认可，且王**是山东以太信**限公司员工，并非齐**公司员工。现马**仅依据其自称是经山东以太信**限公司员工王**确认的数据作为结算依据，向齐**公司主张欠款及违约金，证据不足，原审法院据此驳回马**该诉讼请求合法有据，应予维持。马**认为其提交的证据已形成符合一般客观逻辑的证据链，可以证实齐**公司欠款金额，其诉讼请求理应得到支持的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5660元，由上诉人马**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日