青岛鼎**有限公司与青岛鲁**心有限公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告青岛鼎**有限公司（以下简称鼎润公司）与被告青岛鲁**心有限公司（以下简称鲁银交易中心）合作协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张**、被告委托代理人于喆、郝**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鼎**司诉称，2013年12月24日原被告经人介绍签订了《附加协议》，约定由原告使用其软件，费用12万元、年管理费3万元。原告如数将款项打入被告公司帐内。2014年6月25日被告公司发函致原告称原来的软件不再使用，更换新软件609号平台。此时，公司更换了法定代表人，原告只得与其签订新合同免费使用该软件。因原告公司众多的大客户未平仓，不愿意接受新平台软件，客户纷纷离开，致损失加重。现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院，要求依法判令：1、被告返还软件使用费、管理费、违约金13万元（其中，原告主张被告返还软件使用费6万元、管理费15000元、违约金及实际损失55000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告鲁*交易中心提交书面答辩状，并于庭审中口头辩称：1、根据2013年12月24日原被告双方签订的109号合作协议附加协议，合作协议的履行期限至2014年11月30日止，现该协议仍在履行期内，约定的退还使用费与管理费的条件尚处于不确定状态，因此被告不应退还软件使用费；2、2014年6月，被告为了更好的履行合同，进行平台升级，为会员提供服务，虽合同中并未约定，但被告本着诚信原则通过网站公告、电话及其他通讯方式，至少提前一周通知原告平台升级事宜，对原告的客户平仓、改用新平台给予了充分时间，因此被告并未违约，不应承担原告的经济损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

为支持其诉讼请求，原告鼎**司举证如下：提交证据一：《附加协议书》一份，证明因被告更换软件，原告无法按照协议中约定的使用时间自2013年12月1日至2014年11月30日使用软件，导致原告无法完成成交量3万手的标准，原告客户纷纷离开，无法达到费用返还的条件；另外因被告内部负责人的更换，应退还原告费用；证据二：2014年6月28日被告发给原告的（2014）009号文件复印件一份，证明被告将MT4软件更换为金网安泰软件，要求原告将其在MT4软件平台上的所有客户在2014年7月15日之前平仓，并下载最新的软件建仓，导致原告丧失更多的客户，此为原告无法完成3万手成交量的主要原因；证据三：《综合类会员合作协议书》一份，证明原告为自己的会员与被告确定双方的权利和义务；证据四：2014年6月30日新合同书复印件一份，证明原告再次与被告方签订新合同，会员席位号为609，使用金网安泰软件，且不收取任何费用；证据五：2013年9月11日银行明细一份，证明原告付款15万元的事实；证据六：客户名单一份，证明2014年6月1日至6月16日原告的客户流失情况，系被告更换软件给原告造成的损失，原告因此无法完成3万手交易量。

被告鲁*交易中心质证称：1、对证据一的真实性无异议，但因双方协议履行期限至2014年11月30日止，现无法确定该款约定的3万手标准原告是否达到，因此不存在退还使用费和管理费的问题。2、对证据二因是复印件对真实性有异议，即使该证据是真实的，亦能体现被告于6月28日通知原告、并且保留了15天以上的预备期，充分保障了原告的权利；同时该文件中明确表明了金网安泰软件的优越性，系被告诚实信用的履行合同义务，不存在违约的情况。3、对证据三的真实性无异议，但该协议明确约定被告有权根据法律规定自主制定交易中心的管理办法、规则、制度等，因此被告进行软件平台的升级、规范会员管理，为其合同约定的权利，不存在违约事项；结合证据一，说明原被告建立的是合作协议关系，该合作协议基于贵金属交易，而并不是原告所称的仅是软件使用的行为。4、对证据四因是复印件对真实性有异议，即使真实，被告因内部人员的调整，为保护原告的权益，重新延长了与原告的合作期限，所以被告方不存在违约行为。5、对证据五的真实性有异议，该证据上仅有原告公司的印章，并没有银行的业务印鉴。6、对证据六真实性有异议，系原告单方面提供，即使真实，也不能证明名单上的客户为流失的客户。

被告鲁*交易中心为支持其抗辩理由举证如下：证据一：《青岛鲁*贵金属中心综合类会员合作协议书》（109号）一份以及附加协议一份，证明原被告双方约定的履行期限至2014年11月30日，目前尚在履行期内；交易中心未清理整顿注销，因此不应当返还原告软件使用费以及管理费；证据二：《青岛鲁*贵金属中心综合类会员管理办法（试行）》打印件一份以及《鲁*交易中心会员合作协议》（609号）一份，证明被告并未违约，并且609号协议明确约定原告与客户发生的纠纷与被告无关，被告不存在违约事项。

原告鼎**司质证称，对证据一的真实性无异议，但原告认为被告公司内部人员调整以及股权的变动同样适用附加协议第一条第二款，应当退还相关的费用；对证据二中的管理办法真实性不予认可，原告方从未见过，且与本案无关；对609号协议，恰好说明2014年6月30日双方的合作关系发生变化，应以新合同为准，且原告是否与客户发生纠纷，与被告退还费用无关。

本院对原被告提交的证据进行认真核查及综合分析后认为：1、原告证据一、三、四、被告证据一、二中的609号协议均符合证据的客观性和合法性要求，且与本案具有一定关联性，故可作为有效证据使用；2、原告证据五未加盖银行公章，但因被告对其所证明的事实予以认可，因此可以作为有效证据使用；3、被告证据二中的综合类会员管理办法虽无原告的签字认可，但因双方合同中多次提及原告需严格遵守被告制定的《管理办法》，原告对该《管理办法》内容应属知情，因此可以作为证据使用；4、原告证据二中的（2014）009号文件、原告证据六来源不明，未提交原件进行核对，被告对其真实性不予认可，无法作为证据使用。

结合上述证据及庭审调查，本院对下列事实予以确认：2013年9月11日，原被告双方签订《青岛**交易中心综合会员合作协议书》（以下简称109号协议）一份，双方约定被告授权原告成为其综合类会员，原告获得开展被告上市产品现货交收交易业务的权利。与本案有关的约定如下：1、被告收取原告客户每笔成交金额的万分之四来实现经济利益，原告收取剩余万分之十的手续费用、延期费以及与其客户之间的交易所得（含点差）来实现经济利益。2、被告有权依法自主制定相关交易规则、制度及管理办法等，并依此对会员单位进行监督管理，负责交易平台的运营管理和交易市场网站的日常维护等。3、原告应按照被告规定及时缴纳相关费用，其与客户之间的纠纷由原告与客户自行解决，被告不承担责任。4、本协议有效期一年，自2013年9月11日至2014年9月10日，协议期满经被告审查可顺延一年。同日，原告向被告交纳软件使用费及年管理费共计15万元，并开始使用MT4软件进行经营。2013年12月24日，原被告双方在原109号协议的基础上签订《附加协议》一份，约定：1、2013年12月1日至2014年11月30日期间，如原告的成交量达到3万手（15KG为1标准手），则被告退还原告12万元的软件使用费及3万元的年管理费，如成交量未达3万手则此款失效。2、2014年12月31日前，如被告因清理整顿注销，则被告将退还原告12万元的软件使用费及3万元的年管理费，如未注销，此款失效。

2014年6月30日，原被告签订609号《合同书》一份，约定被告授权原告承担其在全国内开发市场与客户交割后发货的职能，双方以交易服务费分成方式实现各自的经济利益。与本案有关的约定如下：1、协议有效期1年，自2014年6月30日至2015年6月30日，期满如原告无违约则合同自动续签。2、原告代销的报酬为：95%服务费100%盈亏100%仓储费，服务费指被告根据不同交易商品或交易价格返还原告交易服务费的部分，双方各自承担服务费分成的5.6%税率。3、保证金基数为20万元，被告免除原告管理费。同时，被告认可其自2014年7月1日开始对原告使用的MT4软件进行更换升级，至2014年7月20日将原告所有客户的软件都更换为金网安泰软件。对于其抗辩中提及的已提前通知原告进行软件更换等，被告未予举证证明，同时也否认原告提交的（2014）009号文件的真实性。

庭审过程中，原告认为其与被告签订的109号协议及补充协议系一个整体，但与609号合同无关联性。具体而言，原告认为109号协议及补充协议框架下，原告需付费使用被告的MT4软件，但因被告更换软件，原告实际仅使用MT4软件至2014年6月1日；此后原告根据609号合同的约定，免费使用金网安泰软件，且无法在约定的2013年12月1日至2014年11月30日期间完成3万手成交量，加上被告公司内部人员变更，被告应退还其软件使用费、管理费并支付违约金。被告认为109号协议及补充协议与609号合同紧密相联，609号合同仅变更了109号协议及补充协议中的部分约定，如合同期限等，但对于退还原告12万元软件使用费的约定未予变更；另外被告更换软件的时间为2014年7月1日至7月20日，目前尚未到达2014年11月30日，原告是否能完成3万手交易尚不可知，因此被告无需退还原告费用。

本院查明

另查明，截至2014年12月3日，原告未提交证据证明其是否完成了3万手交易量或被告是否注销。

案经多次调解，原被告双方未能达成一致意见。

本院认为

本院认为，原被告签订的109号协议、补充协议及609号合同均系双方当事人真实意思的表示，且内容与形式不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照约定履行义务。在109号协议履行过程中，经原被告双方协商一致，可变更该合同的部分约定并按新约定履行，而未变更的或对变更约定不明的仍需遵照原协议内容履行，此即原被告应对109号协议及其补充协议的履行；同理，在109号协议及其补充协议的履行过程中，经原被告协商一致，仍可以变更合同的部分约定，未变更的或对变更约定不明的按照原协议履行。纵观109号协议、补充协议及609号合同，可知：1、原被告的合同主体身份未变更，合同约定的合作事项未做实质性变更，原被告的权利义务未做实质性变更；2、合同履行期限从109号协议约定的2013年9月11日至2014年9月10日、期满可顺延，变更为补充协议可推知的至少截至“2014年11月30日”，再变更为609号合同约定的2014年6月30日至2015年6月30日，期满可自动续签，本院注意到补充协议中的履行期限与609号合同的履行期限时间上有重合，且原被告双方对期满可续签进行了多次约定，因此，本院认为，109号协议、补充协议及609号合同具有关联性，均系原被告对于双方合作业务的约定，609号合同对于109号协议、补充协议中的部分内容进行了变更，原被告在开展合作业务时，应对变更的内容按照609号合同履行，未变更的内容或对变更约定不明的按照109号协议或补充协议履行。

关于原告主张的12万元软件使用费的返还，本院认为：1、根据双方约定，被告作为授权方、管理者，已明示其拥有自主制定相关交易规则、制度及管理办法、负责交易平台的运营管理和交易市场网站的日常维护等的合同权利，因此其通知原告更换交易软件并无不当，原告主张被告自行更换软件违反约定本院不予支持。2、原告主张因被告自行更换软件导致其客户纷纷离开造成损失，无有效证据支持；原告主张因被告更换软件，其在2014年11月30日之前无法完成3万手交易量，在本案审理过程中时间已届满，但原告是否能完成3万手交易量、或未完成的原因在于被告更换软件，原告均未举证证明；原告主张被告内部人员调整等同于其清理整顿注销，该观点于法无据，因此，原告的上述主张本院不予支持。3、原告主张609号合同未对软件使用费进行约定，因此其基于609号合同使用的金网安泰软件应为免费使用；而基于109号协议、补充协议使用的MT4软件仅使用了2013年12月1日至2014年6月1日半年时间，因此被告应返还软件使用费6万元。本院认为，无论使用何种软件开展业务，原被告均是基于同一的合作事项，609号合同未对软件使用费进行变更或重新约定，因此原被告双方应按照原先的约定使用软件，即，软件使用费仍为12万元，被告返还的条件仍为2013年12月1日至2014年11月30日期间原告的成交量达到3万手，或2014年12月31前被告因清理整顿而注销。目前，上述返还条件原告尚未举证证明其已成就，原告主张返还软件使用费本院不予支持。

关于原告主张的管理费15000元的返还，被告认为其在2014年6月30日签订的609号合同中免除的是原告自2014年9月10日起至2015年6月30日的管理费。本院认为，609号合同中仅明确约定免除原告的管理费，但未附件任何条件和期限，原被告关于管理费约定的变更应自2014年6月30日双方达成合意之日起生效，因此，被告免除了原告自2014年6月30日起至2015年6月30日的管理费。而另一方面，原告基于109号协议及补充协议，在2013年9月11日至2014年11月30日期间向被告交纳管理费30000元，其自2013年9月11日至2014年6月30日应负担的管理费为19685元，多交付的管理费10315元被告应返还原告。

关于原告主张的违约金，因原告无证据证明被告更换软件构成违约，亦无证据证明其实际损失，因此原告的该项主张本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第七十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告青岛鲁**心有限公司于本判决生效之日起10日内一次性返还原告青岛鼎润贵金属经营有限公司管理费10315元；

二、驳回原告青岛鼎润贵金属经营有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2900元，由原告青岛鼎润贵金属经营有限公司负担2670元，被告青岛鲁**心有限公司负担230元（原告已预交，被告于判决生效后10日内直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向山东省**民法院递交上诉状，缴纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月四日