刘**与中国铁通**公司合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人中国铁**烟台分公司合作协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝商初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘**，被上诉人委托代理人潘**、于**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

上诉人刘**原审中诉称，2004年6月30日，上诉人和被上诉人签署“三代”合同。“三代”合同的特点是无需上诉人投资。后被上诉人为市场需要，于2005年4月1日和上诉人签订了协议书。协议约定由被上诉人成立中国**限公司烟台分公司只**分局，被上诉人聘请上诉人为只**分局局长的形式将其闲置资源交给上诉人管理。上诉人按照协议书的约定，在被上诉人未投资一分钱的情况下，为开拓市场投入了大量的资金，包括职工工资、办公经费、不规范设施改造费及市场开发费等等，共计约220多万元，即由上诉人投资金钱开发市场、被上诉人投资闲置资源来共同经营只**分局，并按烟铁通人（2006）25号文件之约定比例进行投资收益分配。2005年4月1日至2009年6月30日，上诉人和被上诉人一直按协议约定履行。2009年7月至今在上诉人无过失的情况下被上诉人单方面终止协议书，至今未付任何返利。上诉人曾在2009年为劳动争议纠纷一案在芝罘区人民法院起诉，芝罘区人民法院作出（2009）芝民劳初字第800号判决。上诉人不服判决，提起上诉，烟台**民法院以（2011）烟民一终字第328号判决驳回上诉，维持原判。上诉人申诉至山东**民法院，山东**民法院以（2013）鲁民申字第656号民事裁定书裁定“刘**关于履行《协议书》的请求可另行主张”。故请求判令：（一）被上诉人继续履行2005年4月1日和我签订的协议书；（二）被上诉人支付自2009年7月至2013年12月2日止的合作返利共计120万元。

被上诉人辩称

被上诉人中国铁**烟台分公司原审中辩称，（一）从2005年4月1日协议书的内容看，第二条规定的是支付绩效工资和装机代维费用，并未规定合作返利，且上诉人主张120万元的合作返利也无证据；（二）如果上诉人认为返利就是绩效工资和装机代维费用，那么关于绩效工资在劳动争议案件中由烟台**民法院的判决确认按每月3000元计付至2010年12月。且上诉人和被上诉人在2012年7月5日签订的协议中对被上诉人应补发给其的2011年1月至12月的工资亦协商一致，该部分费用亦已给付完毕，上诉人亦在协议中承诺就工资、分局费用和社会保险问题再无任何纠纷。至于装机代维费用，按烟铁通人（2006）25号文件关于“谁装机谁受益”的规定，该部分费用均发放给了装机人员。上诉人滥用诉权，对同一事项再行诉讼，违反了一事不再理原则；（三）从劳动争议案的相关证据和一、二审判决可看出，被上诉人和上诉人的劳动合同关系自2005年3月1日至2011年12月。在此期间，即使存在协议书也应认定为职工和单位间签订的内部协议，而非上诉人主张的平等主体间形成的协议；（四）“三代”合同履行的前提是上诉人需发展装机、宽带等铁通业务。而自2009年7月至今，上诉人未发展任何新业务，也不涉及根据业务提成问题，故“三代”合同已实际终止。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求。

本院查明

原审法院审理查明，（一）2004年6月30日，上诉人与被上诉人（原铁道通信信息有限责任公司烟台分公司）签订业务代办合同（下简称”三代”合同）中约定，上诉人作为被上诉人业务代办，在烟台锦绣新城、楚凤花园小区、双新大厦范围内开展固定电话和互联网业务，在发展用户、装机、维护、代收费等方面进行合作，上诉人不参与投资，上诉人为铁通发展的用户归属被上诉人；上诉人无权代表被上诉人与客户签订涉及铁通各项业务的合同，上诉人发展的客户需要签订合同事宜，应由被上诉人负责直接与客户签订；被上诉人为上诉人提供装机、维护（含宽带用户）所需材料，将上诉人发展的用户接入被上诉人通信网络，提供本地电话、长途电信业务服务和互联网，并根据用户申请提供相应的增值电信业务服务；上诉人负担用户业务接入的代发展、装机、维护、收费、线路设备看护等工作；本合同有效期为十年，合同到期后，双方协商续签或终止。上述合同中还对代发展用户分成、代维分成、代收话费提成等进行了详细约定。（二）2005年3月，被上诉人任命上诉人为其下设只**局局长。2005年4月1日，双方在签订的协议书中约定，1、因上诉人发展铁通业务逐渐壮大，被上诉人决定成立只**局，聘用上诉人为只**局局长；2、成立分局期间，上诉人自觉遵守铁通公司的各项规章制度，严格履行被上诉人分局的各项义务，被上诉人根据分局管理的有关规定支付上诉人绩效工资和装机代维费用。同时，上诉人自愿暂停双方已经签订的“三代”合同。3、如果被上诉人将上诉人分局撤销或上诉人不再担任只**局局长职务，被上诉人自动恢复双方已经签订的“三代”合同；4、本协议如有与以前所签“三代”合同有抵触，以本协议为准。（三）2007年1月1日，上诉人与被上诉人签订即日起至同年12月31日期满的劳动合同。2008年1月1日双方又将劳动合同续签至2012年12月31日。2009年6月14日，被上诉人作出烟铁通人聘免（2009）104号文《关于免去刘**同志职务的通知》，通知载明：“鉴于刘**在只**局任局长期间，出现严重问题（详见通报），经公司党政联席会议和职工代表大会联席会议研究决定，免去刘**只**局局长职务，同时解除劳动合同。自2009年6月14日起执行”。上诉人自2009年6月14日起再未上班。（四）本案上诉人以本案被上诉人解除劳动合同错误为由状诉至原审法院，请求判令被上诉人继续履行劳动合同，安排其回原岗位工作，支付其工资、奖金并补缴社会保险费。原审法院以（2009）芝民劳初字第800号民事判决书判决确认，1、被上诉人与上诉人继续履行劳动合同；2、被上诉人为上诉人补发2009年2月至2010年12月的工资69000元（3000元每月23个月）；3、驳回上诉人的其他诉讼请求。上诉人不服判决，上诉至烟台**民法院。烟台**民法院以（2011）烟民一终字第328号民事判决书维持了（2009）芝民劳初字第800号民事判决第一条、第三条；变更第二条为由被上诉人为上诉人补发2009年3月至2010年12月的工资66000元、2008年奖金8000元。上诉人仍不服，向山东**民法院申请再审，主要理由为：1、原审法院对其提交的2005年4月1日协议书未予理睬，现作为新证据提交，足以推翻原判决。2、被上诉人应按照协议书约定支付其绩效工资和装机代维费用，聘用其为只**局局长。3、原审认定其绩效工资为基本工资3000元，缺乏证据证明。请求撤销原判决。山东**民法院经审查查明：本案上诉人与被上诉人于2012年7月5日经友好协商，就本案被上诉人补发本案上诉人2011年1月至12月工资、2009年3月至6月只**局费用和社会保险事宜达成和解协议，并向上诉人一次性支付上述工资和费用共计102963.70元；2012年3月29日，被上诉人向上诉人书面送达解除劳动合同通知书，决定解除劳动合同。山东**民法院认为，从本案上诉人一审诉讼请求、二审上诉请求看，其请求铁通公司履行劳动合同，支付工资、资金及补缴社会劳动保险费，但未提出请求铁通公司履行协议书的主张，其关于履行协议书的请求可另行主张，故于2013年8月13日制作（2013）鲁民申字第656号民事裁定书，裁定驳回了上诉人的再审申请。（五）2012年7月5日，上诉人与被上诉人在签订的协议中约定：双方一致确认，被上诉人应补发上诉人2011年1月至12月工资共计36000元，扣除上诉人应自行承担的社会保险费用，被上诉人还应支付上诉人工资22305.70元；2009年3月至6月上诉人担任被上诉人只**局局长期间，由于分局管理出现问题，被上诉人未向分局支付相应的清算费用80658元。该费用的支付对象应是只**局而非上诉人。现考虑到上诉人的实际状况，被上诉人同意将与该清算费用等额的金钱支付给上诉人；上诉人承诺，收到被上诉人支付的上述款项后，双方关于补发2011年工资问题、2009年3月至6月分局费用和社会保险问题一次性处理完毕，双方就工资、分局费用和社会保险问题再无任何纠纷。上诉人在协议下手写如下内容：“补发工资额度暂以判决书定量收取，协议只对内容有效，与协议书等其它争议不相干”。上诉人据此主张在2009年时，其除工资外每月还应有20164.50元的分红（80658元除以4个月）。被上诉人对此不认可，认为协议中所涉清算费用是给只**局的清算费用，而不是上诉人主张的合作返利。（六）上诉人主张2005年4月1日协议书第二条中约定的绩效工资和装机代维费用就是被上诉人应给其的返利。被上诉人对此不认可，认为是对绩效工资和装机代维费用的约定，并未涉及合作返利，且绩效工资已在劳动争议案件判决中做出明确判定，而装机代维费用亦已发放给职工个人，与上诉人无关。原审庭审中，上诉人要求继续履行上述协议的全部条款，且认为协议中第三条“如果被上诉人将上诉人分局撤销或上诉人不再担任只**局局长职务，被上诉人自动恢复双方已经签订的‘三代’合同”的约定是要经双方协商被上诉人才能将只**局撤销或上诉人不再担任局长职务，双方才能自动恢复“三代”合同，现其不主张恢复“三代”合同。被上诉人认为协议第一条其公司已履行，第二条已有劳动争议案件生效判决判定，第三条因上诉人现已不再担任只**局局长，故该协议已实际终止，“三代”业务是发展新业务才有提成，且自2009年6月至今上诉人未发展任何新业务，故双方没有新的装机代维费用产生，也不存在继续履行协议的问题。上诉人对此否认，主张有新的装机代维费用产生，但对此不能提交证据。（七）被上诉人提交了其公司烟铁通人（2006）25号中国铁通烟台分公司营销绩效工资考核清算办法，主张根据该办法规定了绩效工资的构成及装机代维费用是谁装机就给谁。上述考核清算办法的主要内容为绩效考核：1、营销部门负责人薪酬考核。营销部门负责人薪酬实行单列，由底薪工资和月效益工资2部分组成，公司直接考核支付，不再参与部门绩效工资分配。底薪工资1000元，收入完成率在80%以下，取消底薪工资，月效益工资实施绩效挂钩清算；2、营销部门收入考核（1）营销收入的考核；（2）营收考核（芝**分局除外）；（3）新业务收入考核清算；（4）客户奖励提取；（5）其他未定义的业务按实际情况待定；（6）底薪考核；（7）有关说明：电话装机费用的清算原则为谁装机谁清算；3、装机维护考核。新装机、移机1户，清算施工费用25元；装IP超市电话每部按15元清算施工费用；开通专线1处，清算施工费用100元。根据每月实际维护电话、宽带数量，按照每部电话每月0.8元、每部宽带每月1.6元的标准清算维护费用。公司赋予各部门负责人绩效工资二次考核分配权，同时必须制订相应的绩效考核办法报公司综合科审核。绩效工资发放清单必须要有制表人签字，本人签收，部门经理作为批准人签字，绩效工资分配必须造册登记。上诉人主张上述办法中关于营销部门收入考核的规定均是关于返利的规定。（八）原审庭审中，上诉人还提交了其制作的烟台分公司只**局绩效考核清算费用明细表一份，证实2005年4月1日至2006年12月底前，其不是被上诉人职工，期间和被上诉人是合作关系。另提交其自行整理的2005年至2009年支出明细一份，证明其投入远大于被上诉人给其的收入。被上诉人对上述证据均不认可，认为系上诉人单方出具，没有被上诉人盖章确认，且即使证据真实，该费用也是应发给只**局的费用，而不是给上诉人个人的返利。上诉人主张根据2012年7月5日的协议，除被上诉人应发给其的工资和应发给员工的工资外，其每月应当有20164.50元分红，自2009年7月至2014年6月，共计5年时间，每年仅主张24万元，共计120万元。被上诉人对上诉人主张合作返利的计算方法及标准均不认可。

原审法院认为，上诉人与被上诉人于2004年6月30日和2005年4月1日签订的业务代办合同和协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方因工资和解除劳动合同等纠纷诉诸法院，经三级法院的判决及裁定可看出，上诉人要求继续担任分局局长的主张已被否定。关于协议书所涉第二条中绩效工资和装机代维费用的规定，上诉人的绩效工资已经生效判决确认为每月3000元，且双方于2012年7月5日在签订的协议中对此已进行了确认，上诉人亦表示对关于补发2011年工资问题、2009年3月至6月分局费用和社会保险问题一次性处理完毕，双方就工资、分局费用和社会保险问题再无任何纠纷，且该部分绩效工资被上诉人已全额付给上诉人。另从烟铁通人（2006）25号文件可看出，装机代维费用系被上诉人应支付给只**分局的费用而非应支付给上诉人个人的费用，故上诉人无权主张该部分费用。根据2005年4月1日协议第三条的约定，现上诉人已不再担任只**分局局长职务，被上诉人应自动恢复双方已经签订的“三代”合同，但上诉人现表示不要求恢复“三代”合同，故协议第三条亦无法继续履行。综上，上诉人主张继续履行2005年4月1日其和被上诉人签订的协议书之主张，于法无据，不予支持。上诉人要求支付自2009年7月至2014年6月期间返利120万元之主张，亦与协议约定和烟铁通人（2006）25号文件的规定不符，且无证据证实，对上诉人该主张亦不予支持。被上诉人关于2005年4月1日协议书第二条规定的是支付绩效工资和装机代维费用，并未规定合作返利之辩解，与庭审查明的事实相符，依法予以采纳；被上诉人关于绩效工资在劳动争议案件中由烟台**民法院的判决确认按每月3000元计算至2010年12月，且上诉人和其公司在2012年7月5日签订的协议中对其公司应补发给原告的2011年1月至12日的工资亦协商一致，该部分费用已给付完毕，上诉人亦在协议中承诺就工资、分局费用和社会保险问题再无任何纠纷之辩解，与庭审查明的事实相符，依法予以采纳；被上诉人关于装机代维费用，按烟铁通人（2006）25号文件关于“谁装机谁受益”的规定，与文件规定相符，对其辩解予以采纳；被上诉人关于上诉人滥用诉权，违反一事不再理原则之辩解，因上诉人据以起诉的协议书非系其作为劳动者和被告间的约定，故对被上诉人该辩解不予采纳；被上诉人关于从劳动争议案的相关证据和一、二审判决可看出，其公司和上诉人间的劳动合同关系自2005年3月1日至2011年12月，在此期间，即使存在协议书也应认定为职工和单位间签订的内部协议，而不是上诉人主张的平等主体间形成的协议之辩解，与协议的内容不符，故对其辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上诉人刘**的诉讼请求。

上诉人不服原审判决提起上诉称：一、涉案协议书系平等主体签订的协议。上诉人没有工资，只**分局也没有办公经费，上诉人获取的是绩效工资和装机代维费用。且25号文是被上诉人内部的普通约定。而双方签订的协议书是特殊约定，特殊约定优先于普通约定。二、根据协议约定，上诉人不再担任分局局长是必须在双方协商并认可的前提下，或对双方的投入清算完毕后才可以终止协议履行，恢复三代合同。单方强制解除系违约行为。三、支付绩效工资和装机代维费用实际是合作返利。只**分局刚起步时是一个没有业务收益的分局，要保持正常运转，是由上诉人付出的。被上诉人单方违约，使上诉人投入无法收回。四、涉案协议书是有投入的，要终止协议书履行三代合同，需要双方先进行清算。清算完毕双方认可才能恢复三代合同。五、上诉人与被上诉人合作期间是双重身份，既有局长的身份，又有对分局的控制权。涉案协议书在没有解除的前提下，被上诉人应继续支付上诉人绩效工资和装机代维费用直至协议解除。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人答辩称：一、涉案协议书已无法继续履行。关于局长职务问题，经三级法院的判决及裁定，上诉人要求继续担任局长的主张已被否定。关于绩效工资及装机代维费用问题，绩效工资已经生效判决确认为每月3000元，且双方已在2012年7月5日的协议中对此进行了确认。上诉人亦表示对补发工资问题及分局费用、社会保险问题一次性处理完毕，双方再无任何纠纷。另从25号文件可看出，装机代维费用系应支付给只楚分局的费用而非支付给上诉人个人的费用。现上诉人已不再担任局长职务，应自动恢复双方签订的“三代”合同，但上诉人庭审中表示不要求恢复“三代”合同，故协议无法继续履行。二、上诉人要求支付自2009年7月至2014年6月期间返利120万元的主张，无任何事实及法律依据。涉案协议书并未规定合作返利，且绩效工资在劳动争议案件中已经处理完毕。装机代维费用按照25号文件“谁装机谁受益”的规定，该费用每月发放给了装机人员。且上诉人没有证据证明120万元返利的计算标准和方式。三、涉案协议在劳动争议案件中提交过，且上诉人以每月2万元的局长工资的方式主张过该费用，但法院并未采信。上诉人再次因为该费用向法院起诉，属于滥用诉权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，上诉人提交其银行卡客户交易明细复印件，证明被上诉人给其的绩效工资和装机代维费用系按照协议书的约定支付给其个人。经质证，被上诉人认为：上诉人提交的证据系复印件，不具备证据形式要件；且与本案不具有关联性，看不出被上诉人发放绩效工资和装机代维费用的情况。且绩效工资已由三级法院生效法律文书所确认。

二审审理过程中，上诉人认可其提交的银行卡客户交易明细复印件在其与被上诉人劳动合同纠纷案中已经提交过。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，关于上诉人主张的绩效工资和装机代维费用，绩效工资已经生效民事判决所确认，双方在2012年7月5日达成的协议亦对此进行了确认。且从烟铁通人（2006）25号文件可以看出，装机代维费用系被上诉人应支付给只楚分局的费用而非应支付给上诉人个人的费用。另外，涉案2005年协议书对上诉人主张的所谓“合作返利”问题并没有作出明确约定，故上诉人关于“绩效工资和装机代维费用系合作返利，被上诉人应支付120万元合作返利款”的主张，本院不予支持。另，上诉人要求继续担任分局局长的主张已被生效的民事判决驳回；上诉人在原审庭审中又明确表示不要求恢复“三代”合同，故上诉人要求继续履行涉案协议没有事实依据及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十七日